24 U 24/22

In dem Rechtsstreit … weist der Senat den Kläger darauf hin, dass seine Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte. Der Senat beabsichtigt, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Es ist beabsichtigt, den Berufungsstreitwert auf 17.122,91 EUR festzusetzen. Der Kläger erhält Gelegenheit, binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses hierzu Stellung zu nehmen. Der Senat ist nach derzeitigem Sachstand davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung, die angegriffen wird, auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Zur Überzeugung des Senats liegen solche Berufungsgründe nicht vor. Auf die zutreffenden Überlegungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils vom 07.01.2022 (Bl. 275-277 d. A.) wird zunächst Bezug genommen. Die hiergegen im Berufungsbegründungsschriftsatz des Klägers vom 01.04.2022 (Bl. 305 - 225 d. A.) gerichteten Einwände führen den Kläger ebenso wenig zum Erfolg wie die Ausführungen in den Klägerschriftsätzen vom 29.04.2022 und 04.07.2022 (Bl. 336 - 338 und 389 d. A.). Die Berufung ist offensichtlich unbegründet: Der Kläger erhebt Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb eines gebrauchten Pkw VW Golf VII 2.0 TDI, 110 kW, Erstzulassung 17.08.2016, verbindliche Bestellung am 23.09.2017. In das Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 288 EU 6 verbaut, dessen Herstellerin die Beklagte ist. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Insbesondere haftet die Beklagte nicht aus §§ 826, 31 BGB. Zwar hat der Bundesgerichtshof (BGH) für Käufer von Fahrzeugen mit dem Dieselmotor des Typs EA 189 eine solche Haftung bejaht (BGH, NJW 2020, 1962). Jedoch steht dem Kläger im hiesigen Fall ein Anspruch nicht zu. Er hat für seine Behauptung, auch das in seinen Pkw verbaute Dieselaggregat erhalte eine unzulässige Abschaltlogik entsprechend der in Motoren des Typs EA 189, keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt. Seine Vermutung ist als Behauptung „ins Blaue hinein“ zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Für das streitgegenständliche Fahrzeug existiert laut unangegriffenem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils kein amtlicher Rückrufbescheid (Bl. 274 Mitte d. A.). Mangels amtlichen Rückrufs fehlt eine Indizwirkung für eine Regelwidrigkeit. Vielmehr galt und gilt die erteilte Typgenehmigung fort (vgl. z. B. Hinweisbeschluss des Senats vom 27.4.2021, Az. 24 U 106/20). Rückrufe hinsichtlich anderer Fahrzeugmodelle haben keine Aussagekraft hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Eine Täuschung des Kraftfahrtbundesamts (KBA) ist nicht ersichtlich. Substantiierter Sachvortrag hierzu fehlt. Das Landgericht war nicht gehalten, eine amtliche Auskunft beim KBA einzuholen. Eine derartige Auskunft hätte eine Ausforschung dargestellt. Die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen ist vielmehr grundsätzlich Aufgabe desjenigen, der sich eines Anspruchs berühmt. Es kommt hinzu, dass die Beklagte schon erstinstanzlich darauf verwiesen hat, dass sich nach den durch unabhängige Gutachter im Auftrag des BMVI im Jahr 2016 durchgeführten Untersuchungen des hier streitgegenständlichen Motortyps ausweislich des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen (Bl. 58 ff. d. A.) keine Hinweise auf eine Abgasmanipulation der Motoren des Typs EA 288 ergeben. Der Kläger hat sich damit bisher nicht hinreichend auseinandergesetzt. Aus dem Untersuchungsbericht ergibt sich aber, dass das Kraftfahrtbundesamt im Auftrag des BMVI unter anderem Fahrzeuge der Emissionsklassen Euro 5 und 6 mit dem Motor EA 288 dahingehend überprüft hat, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfstands- und Zykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik erhielten. Die Untersuchungen sind durch unabhängige Gutachter erfolgt und die Fahrzeuge unter variierten Prüfungsanforderungen sowohl im Labor, auf dem Rollenprüfstand nach dem NEFZ, als auch unter den gesetzlich nicht erforderlichen, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von RDE-Messungen getestet worden. Nach diesen Prüfungen ist das BMVI zu dem Ergebnis gekommen, dass in den Motoren des Typs EA 288 die aus dem EA 189-Fällen bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz kommt (ebenso OLG Frankfurt am Main, Az. 4 U 171/18, BeckRS 2020, 46880; OLG Frankfurt am Main, Az. 15 U 229/22, BeckRS 2022, 32514, Rn. 10 f., m.w.N.; Senatsbeschluss vom 25.5.2022, Az. 24 U 108/21, Seite 4). Dass ein Thermofenster jedenfalls nicht grundsätzlich eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, hat der Senat im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung mehrfach entscheiden. Es fehlte zudem - wenn man eine solche Abschalteinrichtung annehmen wollte - an einer sittenwidrigen Schädigung (vgl. BGH, SVR 2021, 100; BGH, BeckRS 2021, 4148; OLG Frankfurt am Main, Az. 16 U 53/21, BeckRS 2022, 32254, Rn. 67 ff., m.w.N.). Auch dem hiesigen Senat ist kein derartiges Fahrzeug ohne ein sogenanntes Thermofenster bekannt. Ebenfalls ungeeignet für die Begründung einer deliktischen Haftung der Beklagten ist der Vortrag des Klägers, dass das Fahrzeug u.a. durch Lenkwinkel- oder Fahrkurvenerkennung erkenne, wann eine Prüfsituation vorliege. Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird. Dass dies beim streitgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich vorliegt, ist den Ausführungen des Klägers nicht zu entnehmen, weil die von ihm beanstandeten Einrichtungen auch im normalen Fahrbetrieb wirksam sein können. Sie führen ebenso wie das Thermofenster nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeiten in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Damit stehen derartige Einrichtungen, die nicht direkt auf eine Manipulation des Fahrzeugs auf dem Prüfstand abzielen, sondern allenfalls mittelbar darauf einwirken und in gleicher Weise im normalen Betrieb aktiv werden, nicht einer Prüfstandserkennung gleich und genügen weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtschau, um das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Schließlich hat die Beklagte plausibel erläutert, dass es aus Sicherheitsgründen erforderlich ist, dass das Fahrzeug erkennt, ob es sich auf einem Prüfstand befindet, weil in diesem Fall bestimmte Sicherheitssysteme abgeschaltet werden müssen (Bl. 64 d. A.). Dass es infolge der Prüfstandserkennung zu einer Veränderung des Schadstoffausstoßes durch den Motor kommt, ergibt sich allein aus der Existenz der Bauteile jedoch nicht (vgl. OLG Frankfurt am Main, Az. 4 U 171/18, BeckRS 2020, 46880). Auch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 26 Abs. 1, 46 der Typgenehmigungsverfahrens-Richtlinie kann der Kläger keinen Schadensersatzanspruch herleiten. Hieran ändern im Ergebnis auch die Schlussanträge des EuGH-Generalanwalts Rantos vom 2.6.2022 (Rechtssache C-100/21, BeckRS 2022, 12232) nichts. Selbst wenn man davon ausginge, dass §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Artt. 26 Abs. 1, 46 der Typgenehmigungsverfahrens-Richtlinie ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen könnten (dagegen noch zuletzt BGH, BeckRS 2022, 15890; BGH, BeckRS 2022, 12628; dagegen auch OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2022, 25320), fehlte es doch an einem Anspruch: Es fehlt bereits an Darlegungen des Klägers dazu, dass sein von der EG-FGV bzw. Typgenehmigungsverfahrens-Richtlinie geschütztes Interesse überhaupt tangiert ist. Das geschützte Rechtsgut der Norm ist dasjenige, kein Fahrzeug zu erwerben, das nicht zugelassen wird oder nicht Gegenstand eines Weiterverkaufs sein kann (Schlussanträge Rantos vom 2.6.2022, BeckRS 2022, 12232, Rn. 50). Dass dies bei dem bereits 2016 erstzugelassenen Pkw der Fall sein soll, macht er selbst nicht geltend. Anhaltspunkte dafür, dass dem Pkw die Zulassung entzogen werden würde oder man dieses nicht weiterveräußern könnte, gibt es nicht (vgl. OLG Koblenz, BeckRS 2022, 14758; OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2022, 16140, Rn. 71; OLG München, BeckRS 2022, 16986, Rn. 5, 7; OLG Hamm, BeckRS 2022, 32271, Rn. 31; OLG Düsseldorf, BeckRS 2022, 33519, Rn. 39; OLG Koblenz, BeckRS 2022, 33748, Rn. 25; OLG Köln, BeckRS 2022, 28270, Rn. 36; OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2022, 26387, Rn. 50; offengelassen bei OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2022, 25320, Rn. 14). Der Kläger bezieht sich auch insoweit allein darauf, er hätte bei vorhandener „Kenntnis der drohenden Stilllegung“ den Pkw „niemals erworben“ (Bl. 21 d. A.). Auch ein solches „Vertrauen“ wäre aber selbst nach der Auffassung des Generalanwaltes Rantos nicht vom Schutzbereich der Norm umfasst. Es ist allgemein bekannt, dass selbst Fahrzeuge, in denen tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist, tatsächlich fungibel sind. Gegenteiliges wird vom Kläger nicht mit Substanz behauptet. Selbst wenn man dies anders sähe, hätte die Beklagte jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt (vgl. OLG Braunschweig, BeckRS 2022, 27100, Rn. 68; OLG Hamm, BeckRS 2022, 20443, Rn. 68 ff.; OLG Hamm, BeckRS 2022, 32271, Rn. 33; OLG Koblenz, BeckRS 2022, 33748, Rn. 27; OLG Dresden, BeckRS 2022, 31242, Rn. 11 f.; OLG Köln, BeckRS 2022, 28270, Rn. 31 ff.). Erforderlich für eine Haftung der Beklagten aus § 823 BGB ist in jedem Fall ein zumindest fahrlässiges Handeln. Fahrlässigkeit setzt die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des Handelns voraus. Ein Rechtsirrtum des Handelnden schließt Fahrlässigkeit nur bei Unvermeidbarkeit aus. Ein Rechtsirrtum ist jedoch auch bei Anlegung des erforderlichen strengen Maßstabes dann ausnahmsweise unvermeidbar, wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte. Dafür genügt es, dass die zuständige Aufsichtsbehörde die Rechtsfrage zugunsten des Handelnden beantwortet hätte (BGH, NJW-RR 2017, 1004; BGH, NJW-RR 1990, 160; BGH, NJW 1970, 463). Mittlerweile wird man zwar im Lichte der Rechtsprechung des EuGH davon ausgehen dürfen, dass es sich bei dem Einbau eines Thermofensters grundsätzlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Fahrzeugemissionen-Verordnung EG 715/2007 handeln kann (EuGH, BeckRS 2022, 30274; EuGH, NJW 2022, 2605). Jedenfalls bis in das Jahr 2016 durfte die Beklagte aber davon ausgehen, dass das von ihr verbaute Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde. Das ergibt sich zunächst aus dem Untersuchungsbericht Volkswagen. Die Beklagte durfte aber auch dessen unbeschadet auf die Einschätzung der Genehmigungsbehörden vertrauen, die jedenfalls bis zum Jahr 2016 keine Bedenken gegen den Einbau eines Thermofensters hatten. Das KBA geht bis heute und in Kenntnis des Thermofensters davon aus, dass in dem streitgegenständlichen Motortyp keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist (vgl. OLG Hamm, BeckRS 2022, 32271, Rn. 33). Eine Nachfrage bei der Zulassungsbehörde unter Angabe des vollen Sachverhalts hätte demnach die Auskunft ergeben, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Der Beklagten kann so nicht vorgeworfen werden, die Rechtslage schuldhaft verkannt zu haben (vgl. OLG Franklfurt am Main, Az. 16 U 53/21, BeckRS 2022, 32254, Rn 68 ff., 82). In einem solchen Fall könnte man Fahrlässigkeit (oder dann gegebenenfalls auch Vorsatz) allenfalls dann annehmen, wenn die Beklagte das KBA aktiv getäuscht hätte. Dazu aber hat der Kläger auch unter Berücksichtigung des Berufungsvortrages nicht mit Substanz vorgetragen. Zudem hat die Beklagte unter anderem im Berufungserwiderungsschriftsatz vom 30.06.2022 substantiiert dazu vorgetragen, dass eine Täuschung oder Fehlvorstellung beim KBA nicht vorhanden war (insbesondere Bl. 350 - 352 d. A.). Nach alledem kann auch ein Annahmeverzug der Beklagten nicht erkannt werden. Mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen erwägt der Senat keine Revisionszulassung und keine Vorabvorlage an den EuGH. Der Senat hat sämtliche Einwände des Klägers geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Insgesamt gibt seine Berufung zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils daher keine Veranlassung. Sollte zu den oben genannten Aspekten jetzt noch weiterer, neuer Vortrag des Klägers erfolgen, müsste mit der Zurückweisung des neuen Vortrages nach § 531 Abs. 2 ZPO gerechnet werden. Aus Gründen der Kostenschonung möge der Kläger daher innerhalb der ihm gesetzten Stellungnahmefrist auch die Rücknahme der Berufung erwägen.