25 W 69/03

Auf die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers wird der Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kassel vom 19. September 2003 aufgehoben. Die Kosten des Verfügungsverfahrens, einschließlich der Kosten der Beschwerdeinstanz, werden dem Verfügungsbeklagten auferlegt. Die beschwerdeführende GmbH i. G. hatte gegen den Beschwerdegegner eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung des Handelns für die Beschwerdeführerin im Geschäftsverkehr, insbesondere auf Unterlassung der Abgabe rechtsverbindlicher Erklärungen für sie oder der Firmierung als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, beantragt. Das Landgericht hatte dem Antrag durch Beschluss vom 5. Mai 2003 stattgegeben. Auf den Widerspruch des Verfügungsbeklagten fand am 19. September 2003 vor der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kassel eine mündliche Verhandlung statt, in welcher die Parteien zunächst mit den Sachanträgen des Verfügungsverfahrens verhandelt und sodann den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Durch Beschluss vom 19.09.2003 hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits der Verfügungsklägerin auferlegt, da sie bei streitiger Entscheidung voraussichtlich unterlegen wäre. Bei der Verfügungsklägerin handele es sich um eine unechte Vorgesellschaft, da sie die Eintragung im Handelsregister (und damit die Entstehung als GmbH) nur scheinbar erstrebt habe, in Wahrheit aber die Gründungsgesellschafter von vornherein keine Eintragungsabsicht gehabt hätten, jedenfalls aber die Eintragungsabsicht aufgegeben hätten. Da diese Gesellschaft nicht mehr werbend tätig werde, fehle es ihr für den behaupteten Wettbewerbsverstoß sowohl am Rechtsschutzbedürfnis wie auch an der Prozessführungsbefugnis. Zudem ermangele dem verfolgten Unterlassungsbegehren die Anspruchsgrundlage. Mit der sofortigen Beschwerde der Verfügungsklägerin verfolgt diese das Ziel, dem Beklagten die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Zur Begründung trägt sie unter anderem vor, bei der Verfügungsklägerin handele es sich um eine offene Handelsgesellschaft, die als echte Handelsgesellschaft zu qualifizieren sei, da in Wahrheit der Wille zur Eintragung im Handelsregister nie aufgegeben worden sei und das Eintragungsverfahren auch tatsächlich betrieben worden sei. Die Verfügungsklägerin sei auch weiterhin werbend tätig. Wenn der Verfügungsantrag zu unbestimmt sei, könne nicht nachvollzogen werden, warum die einstweilige Verfügung gleichwohl erlassen worden sei. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Der Unterlassungsantrag sei im Lichte der Entscheidung des Bundesgerichtshofes in WRP 2003,1103 zu unbestimmt; bei der vorliegenden Unbestimmtheit bliebe die Entscheidung darüber, was dem Antragsgegner verboten sei, dem Vollstreckungsgericht überlassen. Die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers ist statthaft (§ 91 a Abs. 2 S. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerde ist auch begründet, da es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen entspricht, dem Verfügungsbeklagten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, § 91 a Abs. 1 ZPO. Denn der Antrag der Verfügungsklägerin war ursprünglich zulässig und begründet, er hätte mithin in der Hauptsache obsiegt, wenn es nicht zur Erledigung bzw. zur Abgabe der Erledigungserklärungen gekommen wäre. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, der Verfügungsantrag sei entgegen § 253 Abs. 2 ZPO zu unbestimmt gewesen. Das Landgericht zitiert in seinem Nichtabhilfebeschluss zwar die Kriterien, welche in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 13.03.2003 (WRP 2003, 1103 = NJW 2003, 3046 ) für die Bestimmtheit von Unterlassungsanträgen aufgestellt werden, welche im Falle der Entscheidung des Bundesgerichtshofs auf das Rechtsberatungsgesetz und das UWG gestützt worden sind. Das Landgericht subsumiert den Verfügungsantrag aber nicht unter diese Kriterien. Denn die insoweit angefügte Bemerkung, der Verfügungsbeklagte sei inzwischen Geschäftsführer der eingetragenen … hat ersichtlich mit dem Bestimmtheitskriterium für den Verfügungsantrag nichts zu tun. Tatsächlich kann der Verfügungsantrag nicht nach den vom Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung (vgl. jetzt auch noch BGH NJW 2003, 3406 und schon BGH GRUR 2002, 1088 ) aufgestellten Anforderungen als zu unbestimmt abqualifiziert werden. Soweit der Bundesgerichtshof in jeder Entscheidung das pauschale Verbot in Nachlassangelegenheiten rechtsberatend und rechtsbesorgend tätig zu werden, für zu unbestimmt gehalten hat, ist dies mit dem hier vorliegenden Antrag auf ein Verbot „für die … im Geschäftsverkehr zu handeln“, nicht zu vergleichen. Während in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall im Wesentlichen nur der Wortlaut des Gesetzes (des Rechtsberatungsgesetzes) wiederholt wurde, zielt der hier vorliegende Antrag nur auf das gerade die … betreffende geschäftliche Handeln des Verfügungsbeklagten. Da jegliches geschäftliches Handeln für die … unterlassen werden soll, ist der Antrag auch bestimmt genug, da einerseits ein Handeln im Geschäftsverkehr ohne Schwierigkeiten als solches zu erkennen ist, andererseits in diesem Bereich alle Verhaltensweisen erfasst werden (soweit sie die … betreffen). Mithin genügt der Antrag den semantischen und logischen Anforderungen an die Bestimmtheit des Antragsinhaltes. Zwar kann theoretisch ausnahmsweise einmal zweifelhaft sein, ob ein Handeln ein solches im Geschäftsverkehr oder im privaten Bereich ist. Doch lässt es sich, wie der Bundesgerichtshof entschieden und unter dem Aspekt der Bestimmtheit des Antrages zutreffend als hinnehmbar bezeichnet hat, nicht immer vermeiden, dass der Klageantrag auf Unterlassung auslegungsbedürftige Begriffe verwendet und dass das Vollstreckungsgericht in gewissem Umfang auch Wertungen vornehmen muss (BGH GRUR 2002, 1088 unter I.1. b 1) und 2) der Entscheidungsgründe). Solange der Kern (vgl. BGH a. a. O.) des gemeinten Verbotes sicher bestimmbar ist, ist der Antrag nicht wegen Unbestimmtheit unzulässig. Der Kern des hier beantragten Unterlassungsgebotes ist aber aus der Formulierung "Handeln im Geschäftsverkehr für die … eindeutig zu erkennen. Das gilt erst recht für den Teil des Unterlassungsantrages des Verfügungsklägers, der mit den Worten "insbesondere ..." beginnt. Soweit die landgerichtliche Entscheidung damit begründet ist, dass es sich bei der Verfügungsklägerin um eine unechte Vorgesellschaft handele, welche die Eintragungsabsicht aufgegeben habe, auch nicht mehr werbend tätig sei und daher der Prozessführungsbefugnis wie auch des Rechtsschutzbedürfnisses ermangele, geht die Entscheidung an unstreitigem Vorbringen der Verfügungsklägerin vorbei. Zwar hat der Prozess-bevollmächtigte der Verfügungsklägerin im Verfahren Landgericht Kassel 11 O 4065/03 mit Schriftsatz vom 02.04.2003 sich wie folgt geäußert: "Der Antragsgegner (das war im Verfahren Landgericht Kassel 11 O 4065/03 der dortige Verfügungsbeklagte) war durch den Vorruhestandsgeldbezug und wohl auch durch eine Wettbewerbsklausel zunächst daran gehindert, selbst in der Versicherungsbranche tätig zu werden. Offensichtlich braucht er einen Dummen, der für ihn das Geschäft aufbaute. Nachdem die vorgenannten Beschränkungen für den Antragsgegner entfielen, hatte der Antragsteller (das war in jenem Verfahren) im Dezember 2002 offensichtlich seine Schuldigkeit getan und wurde vor die Tür gesetzt. Tatsächlich bestand auch nie der Wille, die Gesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Zwischen den Parteien war im Hinblick auf die schwierige finanzielle Situation des Antragstellers von Anfang an vereinbart, dass der Antragsgegner die Stammeinlagen aus seinem Vermögen für beide Gesellschafter erbringt. Auf diesbezügliche Nachfragen erhielt der Antragsteller durchgehend die Antwort, dass die Stammeinlagen derzeit nicht zur Verfügung gestellt werden können, da der Antragsgegner nicht über die Mittel verfüge. Insofern wurde das Eintragungsverfahren auch nicht betrieben." Nach dem Zusammenhang des Schreibens war der Satz "tatsächlich bestand auch nie der Wille ...." dahin zu verstehen, dass der Mitgesellschafter … nie den Willen hatte, die Gesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Auch der Satz "insofern wurde das Eintragungsverfahren nicht betrieben" ist nach dem Zusammenhang des Textes dahin zu verstehen, dass das Eintragungsverfahren so lange nicht betrieben wurde, wie … die Stammeinlagen nicht zur Verfügung stellen konnte, was aber nur "derzeit" der Fall war. Daher ist mit dem zitierten Schriftsatz nicht gesagt, dass auch der Verfügungskläger … (also der Geschäftsführer und Mitgesellschafter der …) nicht den Willen hatte, die GmbH nicht eintragen zu lassen. Es ist damit auch nicht gesagt, dass er das Eintragungsverfahren nicht betrieb. Vielmehr zeigt gerade der Inhalt des Schriftsatzes des Verfügungsklägers vom 02.04.2003, dass Herr … sich vehement gegen die von … ausgesprochenen Kündigungen, Ausschluss-Maßnahmen und GmbH-Auflösungs-Maßnahmen wandte. Darüber hinaus wandte sich der Verfügungskläger auch in jenem Verfügungsverfahren vehement und mit Erfolg gegen die Versuche des Herrn … ihm (… durch rechtliche und tatsächliche Maßnahmen die Fortführung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer im Rahmen der werbenden Aktivitäten der …) unmöglich zu machen. Der Verfügungskläger … war in jenem Verfahren erfolgreich und erwirkte am 03.04.2003 vor dem Landgericht eine einstweilige Verfügung, durch die seinen Anträgen, die Fortdauer seiner Geschäftsführerstellung in der … festzustellen, die Geschäftsunterlagen und den Computer der … herauszugeben sowie das Geschäftskonto der … freizugeben, stattgegeben wurde. Bei dieser Verfügung blieb es auch im zweiten Rechtszuge (Senat, 25 U 92/03), da der Verfügungsbeklagte … seine Berufung im Senatstermin vom 08.08.2003 zurücknahm. Diese Verfügung wurde im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Verfügungsbeklagten … mittels Zwangsgeldverhängung des Landgerichts (Beschluss vom 02.07.2003) durchgesetzt, soweit sie die Freigabe des Geschäftskontos durch … angeordnet hatte. Nach alledem kann keine Rede davon sein, dass "die" GmbH i. G. ihre Eintragungsabsicht sowie ihre werbende Tätigkeit aufgegeben hätte; dies war vielmehr allein der Wille des Gesellschafters …, der aber die gesellschaftsrechtliche Lage, wie sie nach dem Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages zur Gründung der Verfügungsklägerin vom 02.04.2002 bestand, nicht einseitig verändern konnte. Dies gilt sowohl nach GmbH-Recht wie nach Personengesellschaftsrecht. Zwar ist im Einzelnen streitig (vgl. zum Folgenden: Fastrich in Baumbach-Hueck, GmbH-Gesetz, 17. Auflage 2000, Rdn. 6 f zu § 11 GmbH-Gesetz), ob auf Vorgesellschaften - also auf Gesellschaften nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages, aber vor Eintragung in das Handelsregister - das GmbH-Gesetz entsprechend anwendbar ist, soweit es nicht gerade auf die Eintragung ankommt, oder ob Personengesellschaftsrecht anwendbar ist. Diese Frage kann indessen dahinstehen, denn sowohl nach Kapital- wie nach Personalgesellschaftsrecht konnte Herr … nicht einseitig den Willen der GmbH i. G. bestimmen, sie also auch nicht einseitig vom Status der werbenden, eintragungswilligen echten Vorgesellschaft in jenen der unechten Vorgesellschaft (ohne Eintragungsabsicht) überführen. Wäre auf die vorliegende Vorgesellschaft GmbH-Recht anwendbar, so käme eine einseitige Entfernung des Mitgesellschafters und Geschäftsführers … weder nach dem GmbH-Gesellschaftsvertrag noch nach dem GmbH-Gesetz in Frage. Nach dem Gesellschaftsvertrag käme insoweit nur entweder die Einziehung von Gesellschaftsanteilen oder die Kündigung der Gesellschaft (§§ 10, 13 GmbH-Gesetz) in Betracht. Die Kündigung war aber nach dem Gesellschaftsvertrage erstmals zum 31.12.2005 möglich. Die Einziehung setzte außer einem wichtigen Grund (§10 (2) c) Gesellschaftsvertrag) für die Ausschließung voraus, dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung vorläge (§§ 46 Nr. 4, 47, 48 GmbH-Gesetz). Eine solche Gesellschafterversammlung fand aber nie statt. Auch die in § 60 Abs. 1 Ziffer 2 GmbH-Gesetz vorgesehene Auflösung der Gesellschaft setzt zumindest einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafter voraus. Da es in einer Zwei-Mann-Gesellschafterversammlung mit je hälftiger Stammkapital-Verteilung keine Mehrheitsentscheidung gegen einen Mitgesellschafter geben kann, wäre insoweit die Zustimmung zur Auflösung seitens des Widerstrebenden nur durch eine Art actio pro socio, d. h, durch Klage, zu erreichen. Eine solche ist indessen nicht erhoben. Die Meinung, in solchen Fällen dürfe der Auszuschließende als Betroffener nicht mitstimmen, der Ausschließende vielmehr allein bestimmen, ist unzutreffend und würde zu untragbaren Ergebnissen führen. Denn in diesem Fall wäre die 50 %-Stimme des Ausschließenden auch dann, wenn der andere Gesellschafter nicht mitstimmen dürfte, immer noch nicht die Mehrheit. Zum anderen würde dieses Verfahren zu einem Wettlauf um die erste Abstimmung verleiten, was zu absurden Ergebnissen führen würde. Mithin können Gesellschafter in solchen Fällen nur auf dem Weg über die Klage ausgeschlossen werden. Vor entsprechendem rechtskräftigen Urteil behält aber der auszuschließende Gesellschafter seine Rechte. Auch wenn man Personengesellschaftsrecht für anwendbar hielte, ergäbe sich nichts anderes. Auch die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis nach § 712 BGB setzt einen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter voraus. Insoweit entsteht aber wieder das Dilemma, das schon oben für Gesellschaften, die aus zwei Personen mit je 50%iger Beteiligung bestehen, beschrieben wurde. Eine Kündigung nach § 723 BGB durch jeden Gesellschafter war wegen des ebenfalls schon erwähnten individualrechtlichen Kündigungsausschlusses bis zum Jahre 2005 nicht möglich. Eine Ausschließung nach §§ 737 BGB, 133, 140 HGB setzte wiederum einen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter voraus, der hier nicht möglich ist, sonst aber wiederum eine gerichtliche Entscheidung (§ 133 Abs. 1 HGB), die hier nicht vorliegt. Nach alledem kann dem Landgericht nicht zugestimmt werden, wenn es allein aus den oben zitierten (freilich missverständlichen) Wendungen des Schriftsatzes des Verfügungsklägers im Parallelverfahren den Schluss zieht, "die Gesellschaft" habe die Eintragungsabsicht aufgegeben, sie sei nicht mehr werbend tätig, vielmehr aufgelöst und jedenfalls als unechte Vorgesellschaft zu qualifizieren. Tatsächlich hat denn auch der Verfügungskläger mit seiner Beschwerdebegründung nochmals unterstrichen, dass die von ihm und Herrn … gegründete GmbH durchaus eingetragen werden sollte und dass er die werbende Tätigkeit der GmbH i. G. im Geschäftsleben fortgeführt hatte. Hierauf ist die Abhilfeentscheidung des Landgerichts nicht mehr eingegangen. Soweit die landgerichtliche Entscheidung damit begründet ist, dass es "für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch in seiner allgemein gehaltenen Fassung" an einer Anspruchsgrundlage fehle, vermag sich der Senat dem ebenfalls nicht anzuschließen. Der Beklagte hat bei der Gründung, der Benennung und Geschäftsführung der von ihm mit Herrn … gegründeten … im Zusammenwirken mit seinem Mitgesellschafter … bewusst den identischen Namen der Verfügungsklägerin (…) übernommen und damit in das Namensrecht und das Vermögen (…) der Verfügungsklägerin eingegriffen und dadurch zugleich unlauter im geschäftlichen Wettbewerb gehandelt (§§ 12, 826 BGB, 1 UWG). Jedenfalls sind solche Eingriffe mit dem im Verfahren der einstweiligen Verfügung nötigen Beweisgrad glaubhaft gemacht. Soweit schließlich der Beschwerdegegner diesen rechtswidrigen Eingriff in die Rechte der … dadurch als gerechtfertigt ansieht, dass der Antragsgegner und Herr … inzwischen die Eintragung "ihrer" … im Handelsregister erreicht haben, erschließt sich dieses Argument dem Senat nicht. Der rechtswidrige Eingriff wird vielmehr insofern sogar noch vertieft. Nach alledem war die beantragte einstweilige Verfügung ursprünglich zulässig und begründet. Der Verfügungsbeklagte hat daher die Kosten des Verfügungsfahrens nach § 91 a ZPO zu tragen, zudem die Kosten des ebenfalls zu seinem Nachteil entschiedenen Beschwerdeverfahrens gemäß § 91 ZPO.