25 U 35/18

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Fulda vom 28.2.2018 - 2 O 178/17 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil und das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. Die zulässige, insbesondere statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie innerhalb der gesetzlichen Frist mit Begründung versehene Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die, soweit sie auf die Frage der Beendigung des Rechtsverhältnisses und nicht auf Frage der Wirksamkeit eines Gestaltungsaktes abzielt, zulässige Feststellungsklage hat das Landgericht zu Recht für unbegründet erachtet. Entgegen der Ansicht der Klägerin konnte der Vertrag nicht wegen Verletzung des § 309 Nr. 9 a BGB ohne Hinderung durch die vereinbarte Laufzeit vorzeitig gekündigt werden. § 309 Nr. 9 a BGB ist nicht anwendbar, weil - was im Ergebnis offen bleiben kann - die Regelung über die vertragliche Laufzeit entweder nicht von der Beklagten gestellt worden ist oder aber sie auf Verhandlungen beruht, § 305 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB. Der Vertragsabschluss vom 16.11.2015/5.1.2016 beruht im Ausgangspunkt auf einer Anfrage der Klägerin, vertreten durch die WEG-Verwalterin, wonach - unstreitig - die Klägerin vor Ablauf des damals bestehenden Vertrages bei der Beklagten ein „Angebot“ (schon wegen für verschiedene Laufzeiten erbeten hat. Wenn man - naheliegend - davon ausgeht, dass die Klägerin bei dieser Gelegenheit selbst bereits Vorgaben gemacht hat, über welche Laufzeiten man nachdenken könnte, dann wäre die Bedingung „Laufzeit 36 Monate“ schon nicht von der Beklagten im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt. Die Darlegungslast dafür, wie es zum Angebot durch die Beklagte gekommen ist, ob insbesondere die Bedingung „Laufzeit 36 Monate“ von der Beklagten als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellt worden ist, trifft die Klägerin, die jedoch erkennbar jede Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung vermeidet, obwohl mehrere Personen auf Seiten der WEG-Vertretung der Klägerin an den Vorgängen mitgewirkt haben und § 138 ZPO nicht bereits dann eingehalten ist, wenn sich die Geschäftsführer der Klägerin im Status der völligen Unwissenheit hinsichtlich der damaligen Vorgänge halten (wie von ihnen zur Vermeidung der Teilnahme an den mündlichen Verhandlungen geltend gemacht wurde, ohne zu erkennen, dass bereits dies für den Vorwurf der billigenden Inkaufnahme von unvollständigem und damit falschem Vortrag genügt), und sich stattdessen auf die - im vorliegenden Fall schon nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten, wie es zu den „Angeboten“ gekommen ist - nicht mehr passende Vermutung für AGB-rechtliches Stellen einer Bedingung zurückziehen möchte. Bei dieser Variante wäre davon auszugehen, dass die Klägerin eben die Vorgabe 12/24/36 Monate selbst gemacht hat. Die Klage wäre dann von vornherein mangels einer von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung hinsichtlich der Laufzeit unschlüssig. Alternativ denkbar ist allenfalls - die Klägerin trägt dazu nichts vor -, dass im Rahmen der Erfragung eines „Angebots“ die Klägerin keine konkreten Vorgaben gemacht hat, welche Laufzeiten angeboten werden sollen, sondern es letztlich der Beklagten überlassen hat, eine kürzere, mittlere und eine längere Laufzeit vorzusehen. In diesem Fall wäre die Laufzeitvorgabe nämlich - Darlegungslast Beklagte - als Ergebnis eines Aushandelns anzusehen. Dieser Darlegungslast, an die hohe Anforderungen zu stellen sind, hat die Beklagte hier freilich Genüge getan, indem sie ausgehend von der - unstreitigen - Aufforderung klägerseits, laufzeitbezogene Preisvorschläge zu unterbreiten, der Klägerin wunschgemäß Alternativen unter dem Vorbehalt „individueller Laufzeiten“ (Anschreiben) präsentiert hat. Es gab keinen vorbereiteten Vertrag, keine Ankreuzmöglichkeit (eine solche Möglichkeit wurde folgerichtig auch nicht genutzt, sondern die freie Entscheidung der Klägerin in einem eigenen Anschreiben kundgetan) und auch keinen sachlichen Zeitdruck durch ein bevorstehendes Ende des bisherigen Liefervertrages. Die Klägerin war daher in der Entscheidung diesen wesentlichen Punkt des erst noch zu schließenden Vertrages frei, ohne dass durch die Wahl durch die Beklagte suggestiv gesteuert wurde. Die Beklagte hat wunschgemäß Angebote unterbreitet, es aber gerade, und für die Klägerin auch erkennbar, dieser überlassen, welche Option sie bevorzugt und damit insbesondere unter Berücksichtigung von Vorgeschichte und Anschreiben - ernsthaft zur Disposition gestellt, ob es zu einem Vertrag kommen soll, der - wäre dieser nach § 309 Nr. 9 a BGB zu beurteilen - der Klauselkontrolle nicht standhielte, oder einem solchen, der insoweit gesetzeskonform ist. Die Frage der zu wählenden Laufzeit stand in der völlig freien Entscheidung der Klägerin, ohne dass es eine überlagernde Gestaltung gab, welche die Klägerin in Richtung auf die Wahl einer 36-monatigen Laufzeit hätte drängen können. Die Klägerin hatte - sogar über die angebotenen Varianten hinaus - Einflussmöglichkeit auf die Vertragslaufzeit, was bei gestellten und nicht ausgehandelten Bedingungen gerade nicht der Fall ist. Dass der Preis bei längerer Laufzeit günstiger wird, ist schon nach der Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2002 (BGHZ 153, 148ff.) kein ausreichendes Kriterium, um eine Überlagerung bzw. das Fehlen eines Aushandelns zu begründen. Hier ist aber jedenfalls schon deswegen keine „Überlagerung“ durch Preisanreize anzunehmen, weil die günstige Variante sowohl prozentual (0,56% in der ersten Fassung, 1,43% in der zweiten Fassung) als auch in absoluten Beträgen (371,26 € bzw. 714,93 € pro Jahr bei einem Vertragsvolumen von rund 50.000 € pro Jahr) so geringfügig ist, dass von diesem Preisgefälle allein keine relevante Steuerungswirkung für einen verständigen Verbraucher ausgehen kann. Die Entscheidungskriterien liegen abseits des Angebots in der allein die Klägerin selbst betreffende Frage der Prognose, ob die Gaspreise im Vertragszeitraum steigen (dann lohnt die lange Laufzeit) oder fallen (dann ist die langfristige Bindung schädlich). Diese Spekulation hat die Beklagte nicht beeinflusst. Die WEG-Verwalterin hat auf steigende Preise spekuliert. Diese möglicherweise falsche Kalkulation der WEG-Verwalterin, der Klägerin zuzurechnen, hat die Beklagte nicht beeinflusst. Entgegen der Darstellung der Klägerin folgt aus der kurzen Annahmefirstsetzung und einem nachfolgenden zweiten Angebot gerade nicht eine Einschränkung der völligen Freiheit und der effektiven Möglichkeit der Einflussnahme, sondern dies ist - jedenfalls im vorliegenden Fall - im Gegenteil eher Beleg dafür, dass die Klägerin Einfluss nehmen konnte. Jedenfalls muss es zwischen den Angeboten einen Kontakt zwischen den jeweiligen Verhandlungsvertretern der Parteien gegeben haben, weil sonst nicht verständlich wäre, warum zwischen in den Anschreiben der Verhandlungsvertreterin der Beklagten für die Seite der Klägerin unterschiedliche Ansprechpartner benannt sind. Es spricht bei einem solchen Geschehensablauf nicht ansatzweise etwas dafür, dass die Beklagte mit der Bindungsfrist etwas Anderes vorgesehen hat, als das Gesetz ohnehin vorgibt (vgl. § 147 Abs. 2 BGB). Wer einem infolge Versäumung der Annahmefrist abgelaufenen Angebot nach Kontakt mit dem Vertragspartner ein zweites, für alle Varianten günstigeres Angebot abgibt, macht schon damit deutlich, dass er nicht an den Bedingungen „klebt“ und auch keine steuernde Vorgabe machen will, dass eine bestimmte, als Klausel nicht wirksam zu vereinbarende Vertragslaufzeit gewählt werden soll. Auch nicht erheblich ist, dass in beiden „Angeboten“ nur die Differenzierung 12/24/36 Monate angegeben ist, denn wenn nicht ohnehin die Klägerin selbst diese Differenzierung vorgegeben hatte, dann entsprach sie am ehesten dem bisherigen Geschäftsverlauf (zunächst ein einjähriger Vertrag, sodann ein zweijähriger). In einem solchen Fall will der Anbietende erkennbar nicht den anderen verengend auf allein diese Zeiträume festlegen, sondern - unterstellt, eine Zeitraumkonkretisierung wäre nicht klägerseits vorgegeben worden - lediglich denkbare Szenarien vorstellen, die gewissermaßen auf Zuruf (so wie zwischen dem ersten und zweiten „Angebot“) angepasst werden können, so wie es im Anschreiben auch zum Ausdruck gebracht ist. Es kommt nicht darauf an, dass der „Anbietende“ das „Angebot“ bereits für jeden noch so entfernt liegenden Fall durchrechnet, sondern darauf, ob die Gestaltung der „Wahlmöglichkeiten“ den Verbraucher steuert oder aber ihm die freie Wahl lässt, ob er sich für eine Variante entscheidet, die im Wege allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht wirksam einbezogen werden könnte. Daran kann nach dem unstreitigen Geschehensablauf kein Zweifel sein. Die Beklagte hatte mit der Klägerin bereits einen Ein-Jahres-Vertrag und einen Zwei-Jahres-Vertrag, so dass das „Angebot“ nicht anders zu verstehen ist, dass der Beklagten tatsächlich jede der Varianten nach Wahl der Klägerin genehm gewesen wäre und - siehe Anschreiben - zusätzlich auch jede andere Laufzeit, wenn die Klägerin eine andere gewünscht hätte. Die Klägerin verkennt die Abläufe, indem sie darauf abstellt, ob sie die drei Varianten einfach mit Zwischenwerten hätte versehen können. Das ist nicht das maßgebliche Kriterium, sondern es kommt darauf an, ob nach dem Geschehensablauf davon auszugehen ist, dass die Beklagte, wenn die Klägerin ihre Vorstellung in keiner der drei Varianten repräsentiert gefunden hätte, mit einem Vorschlag einer Laufzeit von z.B. 18 Monaten oder 9 Monaten oder einer anderen Laufzeit die Beklagte zur Abgabe eines entsprechenden Angebots veranlasst hätte. Denn schon damit hätte sie einen eigenen Vorschlag „effektiv“ in die Verhandlungen eingebracht und durchgesetzt. Die Beklagte hat das ausdrücklich und im Einklang mit dem Anschreiben so vorgetragen, dass ein abweichender Wunsch zu einem neuen Angebot geführt hätte. Eine fallbezogene Erwiderung der Klägerin gibt es zu diesem Vorbringen nicht. Die Klägerin meint, es sei allein auf das Angebot abzustellen, und verfehlt dabei die Anforderungen der Rechtsprechung, wonach es im Einzelfall darauf ankommt, ob dargetan und erforderlichenfalls bewiesen ist, dass der Verbraucher effektiv eigene Vorschläge in die Verhandlungen einbringen kann und diese gegebenenfalls auch durchzusetzen in der Lage war. Diese Erklärung der Bereitschaft die Bedingung zur Disposition zu stellen, sondern dem anderen Teil eine effektive Einflussnahme zu ermöglichen, muss nicht in Schriftform der beanstandeten Bedingung beigegeben werden. Vielmehr gelten die allgemeinen Regeln. Legt der Unternehmer - wie die Beklagte es getan hat - dar, dass und auch welche Einflussnahmemöglichkeiten bestanden hätten und bestreitet der Verbraucher diesen Vortrag nicht, sondern zieht allein Schlüsse aus dem Angebot selbst, dann bleibt der Vortrag, aus dem folgt, dass effektiver Einfluss hätte genommen werden können, unstreitig und bedarf keines Beweises. Damit entspricht das Vorgehen der Beklagten in diesem konkreten Einzelfall ohne Weiteres der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 6.12.2002, V ZR 220/02, BGHZ 153, 148ff, jurisRn. 6, i.V.m. Urt. v. 13.11.1997, BGHZ 142,103; Urt. v. 15.2.2017, IV ZR 91/16, NJW 2017, 2346ff., jurisRn. 10) zur Abgrenzung zwischen individuellem Aushandeln und AGB-rechtlicher Kontrollunterworfenheit einer Klausel. Die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 7.12.2016 besagt nichts Gegenteiliges. Auch diese Entscheidung erkennt an, dass die Unterbreitung eines Vorschlags mit verschiedenen Varianten einen Fall des Aushandelns darstellen kann, es aber in dem vom OLG Stuttgart zu entscheidenden Fall - anders als vorliegend - an ausreichender Darlegung zur inneren Verhandlungsbereitschaft gefehlt habe und - auch anders als hier - zudem ein Überlagerungsfall vorgelegen habe. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.