26 U 51/21

Leitsatz: Ein "Thermofenster", bei dem bei betriebswarmen Motor zwischen -10°C und +49°C keine außentemperaturabhängigen Reduktionen der Abgasrückführungsraten erfolgen, stellt keine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar. 1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 29. Juni 2021 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Gießen wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug zu tragen. 3. Das angefochtene Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 29. Juni 2021 sowie dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von einer Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und von der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen wird gemäß den §§ 540 Abs. 1, 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (vgl. § 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte keine Ansprüche zustehen. a. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 826 BGB. Nach dieser Bestimmung ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 321 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris, jeweils m. w. Nachw.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, welche die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 321 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21 -, BeckRS 2021, 38651; Senat, Urteil vom 21.12.2021 - 26 U 55/21 -, juris). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 321 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21 -, BeckRS 2021, 38651). Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug der Klägerin nach ihrem Sachvortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Außentemperaturen nicht mehr voll funktionsfähig ist, nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721, 3722; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 04.03.2022 - 26 U 55/20 -, juris). Dabei kann zugunsten der Klägerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, NJW 2021, 1216; s. dazu näher unter II 1b). Der darin ggf. liegende Gesetzesverstoß ist aber für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20 -, NJOZ 2021, 1517, 1518; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20 -, NJOZ 2021, 1517, 1518; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721, 3722; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21 -, BeckRS 2021, 38651). Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen lässt sich im Streitfall nicht feststellen. Soweit die Klägerin auf S. 4 des Anwaltsschriftsatzes vom 4. Januar 2024 (Bl. 1293 d. A.) in Bezug auf das Thermofenster davon spricht, dass das Fahrzeug über eine Abschalteinrichtung verfüge, die zwischen dem Betrieb im Prüfzyklus und dem Betrieb im normalen Fahrbetrieb unterscheide, könnte zwar die Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware für Arglist sprechen und damit grundsätzlich geeignet sein, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 322 ff.; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20 -, VersR 2021, 661, 664 f.). Jedoch erfolgt bei Implementierung des Thermofensters unstreitig die Abgasreinigung im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise; es liegt damit gerade kein System der Prüfstandserkennung vor (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20 -, VersR 2021, 661, 664 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721, 3722). Soweit die Klägerin im zweiten Rechtszug die Behauptung aufgestellt hat (s. etwa S. 6 des Anwaltsschriftsatzes vom 12. Juli 2023, Bl. 1093 d. A.; vgl. ferner S. 14 dieses Schriftsatzes, Bl. 1101 d. A.), das Fahrzeug weise als weitere Abschalteinrichtung eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auf, kommen Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB von vornherein nicht in Betracht. Die Beklagte hat mehrfach betont, dass das Fahrzeug der Klägerin nicht über eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verfüge (s. etwa S. 4 des Anwaltsschriftsatzes vom 24. Juli 2023, Bl. 1159 d. A., und S. 12 dieses Schriftsatzes, Bl. 1167 d. A.). Damit handelt es sich bei der zitierten Behauptung der Klägerin um streitigen Vortrag, der im zweiten Rechtszug erstmals behauptet worden und nicht zuzulassen ist, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO ersichtlich nicht vorliegen. Doch selbst wenn man dies (zu Unrecht) anders sähe, wäre die Klägerin für ihre Behauptung insoweit zumindest beweisfällig geblieben. Soweit die Klägerin andere Abschalteinrichtungen in einigen ihrer Anwaltsschriftsätze angesprochen hat, ist es jeweils bei einem pauschalen Hinweis auf das angebliche Vorhandensein derartiger Abschalteinrichtungen geblieben, der die Anforderungen an einen hinreichend substantiierten Vortrag (vgl. dazu etwa Senat, Urteil vom 04.03.2022 - 26 U 55/20 -, juris, m. w. N.) noch nicht einmal ansatzweise erfüllt. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der erkennende Einzelrichter auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil Bezug (s. etwa S. 6 f. des Urteils des Landgerichts). b. Auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2263 ff.) besteht nicht. aa. Die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind allerdings Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259, 2264 ff.). Die gegen diese Beurteilung von der Beklagten in ihrem Anwaltsschriftsatz vom 24. Juli 2023 (Bl. 1156 ff. d. A.) erhobenen Einwände vermögen nicht zu überzeugen. So ist der Einwand der Beklagten, die Auslegung von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB führe gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG zur Nichtigkeit dieser Verordnungsbestimmungen, weil der Verordnungsgeber nicht wirksam zur Schaffung einer deliktischen Herstellerhaftung ermächtigt gewesen sei (Tz. 20, S. 8 ff. des Anwaltsschriftsatzes vom 24. Juli 2023, Bl. 1163 ff. d. A.), nicht stichhaltig. Ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz kann neben dem Gesetz im formellen Sinne jede sonstige Norm des objektiven Rechts sein, sofern darin nur ein bestimmtes Gebot oder Verbot ausgesprochen wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.01.1977 - VI ZR 29/75 -, VersR 1977, 616, 617; Urteil vom 12.07.1966 - VI ZR 1/65 -, WM 1966, 1148, 1150; Urteil vom 20.09.1983 - VI ZR 248/81 -, NJW 1984, 360, 362; Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2263 f.; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20 -, juris). Diese Voraussetzung erfüllen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV. Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es keiner weitergehenden Ermächtigung des Verordnungsgebers zum Erlass von Regelungen zum deliktsrechtlichen Schutz der sachlichen Individualinteressen von Fahrzeugkäufern, um aus § 823 Abs. 2 BGB eine Haftung des Fahrzeugherstellers bei einem schuldhaften Verstoß gegen diese Bestimmungen ableiten zu können. Anknüpfend an die in § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV normierten Ge- und Verbote wird die deliktische Haftung des Fahrzeugherstellers nach Maßgabe der unionsrechtlichen Vorgaben - Gewährung eines effektiven und verhältnismäßigen Schadensersatzes im Falle des enttäuschten Käufervertrauens - dadurch begründet, dass gemäß § 823 Abs. 2 BGB derjenige, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckenden Gesetz verstößt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob der Verordnungsgeber einen deliktischen Schadensersatzanspruch schaffen wollte. Der Wortlaut der Vorschriften steht einem unionsrechtlich fundierten Verständnis als Schutzgesetze, deren sachlicher Schutzbereich den Differenzschaden bei Abschluss des Kaufvertrags umfasst, nicht entgegen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2263 f.; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20 -, juris). An seiner entgegenstehenden früheren Rechtsprechung (vgl. etwa Senat, Urteil vom 04.03.2022 - 26 U 55/20 -, juris) hält der erkennende Einzelrichter unter dem Eindruck der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, NJW 2023, 1111) und des Bundesgerichtshofes (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2263 f.; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20 -, juris) nicht mehr fest. bb. In dem in Rede stehenden Fahrzeug war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses (1. Februar 2018) eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbaut. Umgebungstemperaturen von weniger als 5 Grad Celsius sind im Unionsgebiet üblich. Entsprechendes gilt für Umgebungstemperaturen von unter 20 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius (so der Vortrag des Klägers zu einer entsprechenden Bedatung des sog. Thermofensters zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, s. etwa S. 10 des Anwaltsschriftsatzes vom 24. Mai 2023, Bl. 990 d. A.). Auch auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten (Reduzierung der Abgasrückführung um ca. 10 % bereits bei Umgebungstemperaturen unterhalb von 14 Grad Celsius, s. S. 59 des Anwaltsschriftsatzes vom 25. Oktober 2023, Bl. 1282 d. A.) ergibt sich keine andere rechtliche Beurteilung. Eine Abschalteinrichtung kann nur dann unter den eng auszulegenden Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 fallen, wenn die Beklagte darlegt und ggf. beweist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2610, Tz. 70; Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, EuZW 2023, 378, 381, Tz. 64). Einen diesbezüglichen Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten. Sie hat lediglich behauptet, die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei „aus Gründen des Motorschutzes“ zulässig gewesen (Tz. 81 der Berufungserwiderung vom 10. September 2021, Bl. 572 f. d. A.). Unklar ist daher etwa, warum eine Reduzierung der Abgasrückführungsrate bereits bei Temperaturen unterhalb von 5 Grad Celsius notwendig gewesen sein soll, um den Motor vor Beschädigung zu schützen. Soweit die Beklagte auf S. 11 des Anwaltsschriftsatzes vom 24. Juli 2023 (Tz. 26) ausgeführt hat, die „unter anderem temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug minimiere derartige Risiken“ (plötzlicher Ausfall des Motors, Eintritt von sicherheitskritischen Situationen), hat sie damit keinen hinreichenden Vortrag in Bezug auf den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 gehalten. Eine bloße „Minimierung der Risiken“ ist nach den dargelegten Grundsätzen für das Eingreifen des Ausnahmetatbestandes gerade nicht ausreichend. Überdies ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne der Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden konnte (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2610). Auch einen dahingehenden Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten. Hinzu kommt noch, dass eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung, um nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zulässig zu sein, es ermöglichen muss, „den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen“ (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, NJW 2021, 1216, 1221; Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2608). Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können daher jedenfalls nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2608; Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, EuZW 2023, 378, 381). Nur die unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, können daher die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 rechtfertigen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2608). Darüber hinaus lässt sich schon dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 entnehmen, dass eine Abschalteinrichtung, um unter die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahme zu fallen, nicht nur notwendig sein muss, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern auch um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2609, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, EuZW 2023, 378, 381). Angesichts dieser Sachlage hat die Beklagte schon keine (ausnahmsweise) zulässige Abschalteinrichtung vorgetragen. cc. Der Beklagten ist auch nicht der Nachweis gelungen, dass sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen war. Ein Fahrzeughersteller muss - wenn er sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft - sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen. Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus. Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit des Thermofensters mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände gewinnt die Frage an Bedeutung, ob das sog. Thermofenster entweder in all seinen für die Bewertung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt war oder genehmigt worden wäre (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23 -, NJW 2023, 3796, 3797; Urteil vom 16.10.2023 - VIa ZR 1511/22 -, juris; Urteil vom 23.01.2024 - VIa ZR 1284/23 -, juris; Urteil vom 30.01.2024 - VIa ZR 1291/22 -, juris). Der Irrtum muss außerdem die Rechtmäßigkeit der konkreten, in Rede stehenden Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten betreffen. Nur in Bezug auf einen in diesen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtum der maßgebenden Personen kann der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sinnvoll geprüft und kann die Unvermeidbarkeit festgestellt werden (zu den Maßstäben vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO,Rn. 63 ff.). Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht darauf, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den Angaben des Kraftfahrt-Bundesamt rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23 -, NJW 2023, 3796, 3797; Urteil vom 30.01.2024 - VIa ZR 1291/22 -, juris). Im Streitfall hat die Beklagte schon keinen hinreichenden Vortrag zu der Frage gehalten, ob sich sämtliche ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit des Thermofensters mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Es fehlt damit schon an der Darlegung eines Verbotsirrtums. Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass es auch an der Darlegung der Unvermeidbarkeit eines (gedanklich unterstellten) Verbotsirrtums fehlt. Dies hätte - wie oben bereits angesprochen - erfordert, dass die Beklagte nicht nur allgemein darlegt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten erfolgt wäre (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2268 m. w. N.). Zu diesen Einzelheiten gehört zweifelsohne auch die konkrete Bedatung eines sog. Thermofensters: Es unterliegt keinem Zweifel, dass es für die Beurteilung, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, von zentraler Bedeutung ist, ob die Abgasrückführung etwa erst unterhalb von -25 Grad Celsius und oberhalb von 70 Grad Celsius nur noch eingeschränkt zugelassen wird oder dies bereits unterhalb von 5 Grad Celsius geschieht. Nach dem Vortrag der Beklagten hat diese dem Kraftfahrt-Bundesamt jedoch seinerzeit die konkrete Bedatung des Thermofensters nicht mitgeteilt (s. Tz. 52 auf den S. 19 f. des Anwaltsschriftsatzes vom 24. Juli 2023, Bl. 1059 f. d. A.). dd. Allerdings ist ein danach grundsätzlich anzunehmender Schaden der Klägerin im Streitfall gemäß § 254 BGB deshalb entfallen, weil die Klägerin das von der Beklagten seit geraumer Zeit angebotene Update nicht hat aufspielen lassen. Mit einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann eine Schadensminderung (nur) verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2270; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20 -, NJW 2024, 361, 365), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (s. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2270), wobei auch zu prüfen ist, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021 - VI ZR 40/20 -, NJW 2021, 3041, 3044). All dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob schon ein vom Geschädigten (bisher) nicht genutztes Angebot eines Software-Updates anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20 -, NJW 2024, 361, 365; Urteil vom 23.10.2023 - VIa ZR 468/21 -, MDR 2024, 31, 32). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile - sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt - ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 354/19 -, NJW 2020, 2796, 2797; Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1035 f.). Im Streitfall hat die Beklagte im Anwaltsschriftsatz vom 25. Oktober 2023 auf S. 5 unwidersprochen vorgetragen, dass das für das in Rede stehende Fahrzeug von der Beklagten entwickelte und vom Kraftfahrt-Bundesamt genehmigte Software-Update es ermögliche, dass bei betriebswarmem Motor zwischen -10 Grad Celsius und + 49 Grad Celsius keine außentemperaturabhängigen Reduktionen der Abgasrückführungsraten erfolgen (Bl. 1228 d. A.). Der erkennende Einzelrichter muss daher davon ausgehen, dass die Klägerin seit Jahren die Möglichkeit gehabt hat, dieses Update zu akzeptieren und damit dem von ihr befürchteten Rückruf entgegenzuwirken und vor allem auch das Emissionsverhalten ihres Fahrzeuges zu verbessern. Warum ihr die Installation des Updates nicht zumutbar gewesen wäre, ist weder dargelegt, noch sonst ersichtlich. Insbesondere sind Anhaltspunkte dafür, dass das Software-Update seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhalten könnte, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal das Kraftfahrt-Bundesamt dieses unstreitig freigegeben hat. Bei wertender Betrachtung ist durch diese Möglichkeit des Aufspielens des Software-Updates ein etwaiger Differenzschaden aufgezehrt. Denn die Käuferin eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuges kann im Hinblick auf einen etwaigen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens gegen ihre Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB verstoßen, wenn sie ein angebotenes Update nicht aufspielt, und muss sich in diesem Fall gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als hätte sie einen aus dem Software-Update resultierenden Vorteil tatsächlich erzielt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.10.2023 - VIa ZR 468/21 -, MDR 2024, 31, 32; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 05.12.2023 - 9 U 79/20 -, Entscheidungsumdruck, S. 21 f.). Da die Klägerin einer angeblich drohendenden Nutzungseinbuße wirksam hätte begegnen und die behauptete Unsicherheit in Bezug auf den Fortbestand der Betriebserlaubnis beseitigen können, ist sie so zu stellen, als wäre das Update installiert worden. In diesem Fall aber wäre nicht (mehr) mit einem Rückruf zu rechnen gewesen, denn ein „Thermofenster“, bei dem bei betriebswarmem Motor zwischen - 10 Grad Celsius und + 49 Grad Celsius keine außentemperaturabhängigen Reduktionen der Abgasrückführungsraten erfolgen, erfüllt die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht, da Temperaturbereiche unterhalb von -10 Grad Celsius und oberhalb von +49 Grad Celsius, was allgemein bekannt und damit im Sinne des § 291 ZPO offenkundig ist, nicht zu den im Unionsgebiet üblichen Bedingungen für den Betrieb eines Fahrzeugs gehören. Ausweislich der frei abrufbaren Klimatabellen sämtlicher Mitgliedstaaten der Europäischen Union erfüllt ein solches „Thermofenster“ in dem überwiegenden Teil des Jahres die oben skizzierten Anforderungen - und zwar auch in den nördlichen EU-Mitgliedstaaten wie Schweden oder Finnland einerseits und auch in den südlichen EU-Mitgliedstaaten wie Griechenland, Italien, Spanien und Portugal andererseits. Damit ist im Streitfall der mit dem Kaufvertragsabschluss entstandene Differenzschaden entfallen (in diesem Sinne etwa auch OLG Brandenburg, Urteil vom 07.09.2023 - 10 U 89/22 -, juris, Rdnr. 74; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 05.12.2023 - 9 U 79/20 -, Entscheidungsumdruck, S. 22; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.12.2023 - 14 U 6/22 -, juris). 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO. 4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu. Sie wirft keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf. Es handelt sich vielmehr um eine von den tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalls geprägte Sache. Die Zulassung der Revision ist im Streitfall auch nicht zur „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich. Dieser Zulassungsgrund ist insbesondere dann gegeben, wenn das Berufungsgericht von einer Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, namentlich des Bundesgerichtshofes, abweicht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt dann vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten Rechtssatz nicht deckt (vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2002 - V ZR 75/02 -, NJW 2002, 2295; Beschluss vom 27.03.2003 - V ZR 291/02 -, NJW 2003, 1943, 1945; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31.10.2013 - 15 U 127/13 -, juris). Eine so verstandene Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet im Streitfall nicht statt.