29 U 275/16

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn, 4 O 86/16, vom 04.10.2016 wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. 5. Der Berufungsstreitwert wird auf 87.943,35 € festgesetzt. I. Der Kläger begehrt von dem Beklagten, einem Bauunternehmer, die Rückerstattung von geleisteten Zahlungen in Höhe einer an das zuständige Finanzamt abzuführenden Bauabzugssteuer, hilfsweise die Vorlage einer Freistellungsbescheinigung durch den Beklagten, hilfsweise eine Zahlung des Beklagten an das Finanzamt in Höhe der abzuführenden Bauabzugssteuer oder die Freistellung des Klägers gegenüber dem Finanzamt in Bezug auf die abzuführende Bauabzugssteuer. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 87.943,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht Limburg an der Lahn hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ausgeführt, dass es dahinstehen könne, ob der Kläger gemäß § 48 Abs. 1 EStG gegenüber dem Finanzamt des Beklagten in Höhe eines Abzugsbetrages von 15 % des entrichteten Werklohns hafte. Voraussetzung eines Rückerstattungsanspruchs bei einer irrtümlichen Überzahlung durch Zahlung des vollständigen Werklohnes an den Auftragnehmer sei, dass der Auftraggeber zusätzlich die Bauabzugssteuer an das Finanzamt abgeführt habe, was vorliegend nicht der Fall sei. Die bloße Möglichkeit einer Haftung nach § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG sei für die Entstehung eines Rückerstattungsanspruches allein nicht ausreichend. Dies schon, da der Leistungsempfänger gegenüber dem Unternehmer gemäß § 48a Abs. 2 EStG über den Steuerabzug abrechnen müsse, damit der Unternehmer im Rahmen seiner Besteuerung die Anrechnung des Abzugsbetrags gemäß § 48c Abs. 1 EStG oder alternativ die Erstattung gemäß § 48c Abs. 2 durchführen könne. Der Kläger hat gegen das ihm am 10.10.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn am 09.11.2016 Berufung eingelegt und diese am 10.01.2017 begründet. Mit der Berufung wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Ansicht, dass ihm ein Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Beklagten in Höhe der an das Finanzamt abzuführenden Bauabzugssteuer auch dann zustehe, wenn er selbst noch keine Zahlungen an das Finanzamt erbracht habe. Der Auftraggeber/Leistungsempfänger habe grundsätzlich die Pflicht, soweit keine Ausnahmetatbestände vorlägen, die Bauabzugssteuer dem Finanzamt gegenüber anzumelden und schließlich auch abzuführen. Um diese Steuerpflicht komme er nicht herum, weshalb es auch für den Rückerstattungsanspruch unerheblich sei, ob der Auftraggeber/Leistungsempfänger die Bauabzugssteuer bereits an das Finanzamt abgeführt habe. Dafür, dass es für den Rückerstattungsanspruch nicht auf eine vorherige Zahlung der Bauabzugssteuer an das Finanzamt ankomme, spreche auch die Vorschrift des § 48c Abs. 1 Satz 2 EStG, die regelt wie und auf was die Zahlung der Bauabzugssteuer bei den vom Auftragnehmer/Leistenden zu entrichtenden Steuern angerechnet wird. Spätestens mit Anwendung dieser Vorschrift werde deutlich, dass der Auftraggeber/Leistungsempfänger das Insolvenzrisiko auf Seiten des Auftragnehmers/Leistenden trage, soweit nicht auch ohne Zahlung der Bauabzugssteuer an das Finanzamt ein Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber/Leistenden angenommen werde. Dies sei nicht hinnehmbar. Auch sei ein Anspruch aus Bereicherungsrecht denkbar, da der ohne den Abzugsbetrag überzahlte Leistende/Auftragnehmer im Hinblick auf § 48 EStG einen Teil der Zahlung ohne Rechtsgrund erlangt habe. Schließlich verhalte sich der Beklagte treuwidrig, indem er den zu Unrecht erhaltenen Betrag zurückhalte und trotz Aufforderung nicht an den Kläger zurückerstatte, obwohl der Beklagte mangels Vorlage der Freistellungsbescheinigung genau wisse, dass der Kläger zur unmittelbaren Zahlung an das Finanzamt verpflichtet sei. Der Kläger beantragt: Der Beklagte wird in Abänderung des am 04.10.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Limburg (AZ 4 O 86/16) verurteilt, 1. An den Kläger 87.943,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise 2. eine Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b Absatz 1 Satz 1 EStG für den Zeitraum 01.07.2011 bis 03.05.2016 vorzulegen, hilfsweise für den Fall, dass der Beklagte diese nicht vorlegt 3. an das Finanzamt 87.943, 35 € zu zahlen, äußert hilfsweise 4. den Kläger gegenüber dem Finanzamt in Höhe der Verbindlichkeit von 87.943, 35 € freizustellen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Soweit in den in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträgen eine Klageänderung liegt, ist diese sachdienlich und nach § 533 ZPO zulässig. In der Sache ist die Berufung unbegründet. 1. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen nebenvertraglichen Erstattungsanspruch in Höhe einer gegebenenfalls an das Finanzamt abzuführenden Bauabzugssteuer. Die in § 48 Abs. 1 EStG geregelte Abzugsverpflichtung in Höhe des Abzugsbetrags für den Leistungsempfänger begründet eine öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtung und Haftung gegenüber dem Finanzamt des Leistenden, die neben seine zivilrechtliche Leistungsverpflichtung gegenüber dem Leistenden zur Entrichtung des Werklohns gemäß § 631 Abs. 1 BGB tritt. Das zivilrechtliche Vertragsverhältnis wird durch die gesetzliche Abzugsverpflichtung abgabenrechtlich überlagert. Sofern der Leistungsempfänger seiner bestehenden Zahlungspflicht gegenüber dem Finanzamt des Leistenden zur Vermeidung einer Haftung nach § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG genügt, erfüllt er in Höhe des Abzugsbetrags seine Pflicht zur Zahlung des Werklohns, indem er der ihm abgabenrechtlich auferlegten Abzugsverpflichtung gegenüber dem Finanzamt des Leistenden nachkommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.2013, VII ZR 2/13, zitiert nach juris Rdnr. 20) . Für den Fall, dass der Leistungsempfänger seine steuerrechtlichen Anmeldungs- und Abführungspflicht nach § 48a Abs. 1 EStG zur Vermeidung einer Haftung nach § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG erfüllt und gleichwohl versehentlich den vollen Werklohnanspruch an den Leistenden abführt, hat der Bundesgerichtshof einen Erstattungsanspruch des Leistungsempfängers für begründet erachtet. Der Bundesgerichthof hat dies damit begründet, dass der Leistungsempfänger dem Finanzamt gegenüber gemäß § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG für die Bauabzugsteuer hafte; er nehme die Zahlung jedoch für Rechnung des Leistenden vor, § 48 Abs. 1 Satz 1 EStG. Eigentlicher - zumindest potenzieller - Steuerschuldner sei der Leistende, denn der Steuerabzug diene dazu, in bestimmtem Umfang die Einkommens- und Körperschaftsbesteuerung für den Gewinn des die Bauleistung erbringenden Unternehmers sowie die Besteuerung des Arbeitslohns der beim Erbringen der Bauleistung eingesetzten Arbeitnehmer zu sichern. Im Innenverhältnis sei daher der Leistende gegenüber dem Leistungsempfänger verpflichtet, den Abzugsbetrag alleine zu tragen. Der Leistungsempfänger sei nicht nur berechtigt, sondern gemäß § 48 Abs. 1 EStG sogar verpflichtet, von dem Werklohn des Leistenden 15 % einzubehalten, um seine im Außenverhältnis gegenüber dem Finanzamt bestehende steuerrechtliche Pflicht erfüllen zu können. Die steuerrechtliche Verpflichtung gemäß § 48 EStG und die Verpflichtung zur Zahlung des Werklohns beruhten letztlich beide darauf, dass der Leistungsempfänger mit dem Leistenden einen Bauvertrag abgeschlossen habe. Bei der Abrechnung der an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung könne dementsprechend die von dem Auftraggeber auf die - potenzielle - Steuerschuld des Auftragnehmers erbrachte Leistung nicht außer Betracht bleiben. Eine Abrechnung sei abschließend erst möglich, wenn der Auftraggeber der steuerlichen Verpflichtung gemäß § 48 EStG nachgekommen sei. Habe er unter Berücksichtigung der an das Finanzamt gezahlten Bauabzugsteuer mehr als den dem Unternehmer zustehenden Werklohn bezahlt, stehe ihm daher aus dem abgeschlossenen Bauvertrag ein Erstattungsanspruch in Höhe der Überzahlung zu. Im Falle einer versehentlichen vollständigen Zahlung des Werklohns treffe den Leistenden damit eine aus dem Vertragsverhältnis der Parteien resultierende Nebenpflicht, dem Leistungsempfänger den an das Finanzamt abgeführten Betrag zu erstatten (vgl. zum Ganzen: BGH, Urteil vom 26.09.2013, VII ZR 2/13, zitiert nach juris Rdnr. 20). Solange der Leistungsempfänger seine steuerrechtlichen Pflichten - wie vorliegend - nicht erfüllt, besteht hingegen entsprechend der zutreffenden Ansicht des Landgerichtes kein Ausgleichsanspruch. Genügt der Leistungsempfänger seinen Verpflichtungen gegenüber dem Finanzamt nicht, tritt in Höhe der Bauabzugssteuer kein Mehrerhalt des Leistenden ein. Die Zahlung des Leistungsempfängers stellt keine Überzahlung dar, sondern bewirkt allein die Erfüllung der offenen Werklohnforderung. Dem steht auch § 48c Abs. 1 EStG nicht entgegen. Zwar ist eine Anrechnung des als Bauabzugsteuer vom Leistungsempfänger einzubehaltenden Betrages auf die Steuerlast des Leistenden hiernach nicht von einer tatsächlichen Abführung der Bauabzugssteuer an das Finanzamt abhängig, erforderlich für eine Anrechnung ist aber zumindest der Einbehalt und die Anmeldung des Abzugsbetrages durch den Leistungsempfänger. Liegt kein Einbehalt vor, kann der Leistende keine Anrechnung auf seine Steuer erhalten. Erhält der Leistende daher eine vollständige Zahlung durch den Leistungsempfänger, kann er ohne ein weiteres Zutun des Leistungsempfängers darüber hinaus keine steuerlichen Vorteile erlangen. 2. Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten auch kein bereicherungsrechtlicher, §§ 812 ff. BGB, Erstattungsanspruch zu. Wie bereits unter Ziffer 1. dargestellt, ist der Rechtsgrund für die streitgegenständliche Zahlung des Klägers in der Erfüllung der Werklohnforderung aus dem Werkvertrag zu sehen. Eine darüberhinausgehende Bereicherung hat der Beklagte durch die Zahlung des Klägers nicht erlangt. 3. Eine Anspruchsgrundlage für die mit dem Hilfsantrag zu Ziffer 2. geltend gemachte Vorlage einer Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b Abs. 1 Satz 1 EStG für den Zeitraum 01.07.2011 bis zum 03.05.2016 ist nicht erkennbar. Im Übrigen könnte eine Freistellungsbescheinigung den Leistungsempfänger nur dann von einer möglichen Haftung nach § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG befreien, wenn die Freistellung rechtzeitig, das heißt spätestens im Zeitpunkt der Gegenleistung, ausgestellt war (Ebling in Blümich, 136. Auflage 2017, § 48a EStG Rdnr. 107). Die Einholung einer haftungsbefreienden Freistellungsbescheinigung für den maßgeblichen Zeitraum ist daher zum jetzigen Zeitpunkt jedenfalls unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. 4. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen den Beklagten auf die Zahlung eines Betrages in Höhe von 87.943,35 € an das Finanzamt. Bei dem mit dem Hilfsantrag zu Ziffer 3. geltend gemachten Zahlungsverlangen des Klägers handelt es sich erkennbar um ein auf Freistellung gerichtetes Begehren. Dem steht bereits entgegen, dass der Ersatzberechtigte eines Freistellungsanspruches nicht berechtigt ist, die Art der Freistellung zu bestimmen, sondern der Ersatzpflichtige grundsätzlich wählen kann, wie er die Befreiung vornehmen möchte (vgl. Grüneberg in Palandt, 76. Auflage 2017, § 257 Rdnr. 2). Unabhängig hiervon besteht aber auch keine Haftung des Beklagten dem Grunde nach. Ein Freistellungsanspruch des Klägers wäre allenfalls im Hinblick auf die weiterhin bestehende mögliche Haftung von diesem aus § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG denkbar. Diese Haftung beruht jedoch auf keiner Verpflichtung des Leistungsempfängers, die als Aufwendung im Sinne des § 257 BGB zu qualifizieren ist. Die mögliche Haftung des Klägers aus § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG beruht auch nicht auf der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht des Beklagten, § 280 Abs. 1 BGB. Die Haftung des Klägers gegenüber dem Finanzamt besteht völlig unabhängig davon, ob er den eigentlich nach § 48 Abs. 1 EStG einzubehaltenden Betrag an den Beklagten ausgezahlt hat oder nicht. Die Haftung ist allein Ausfluss des Umstandes, dass der Kläger seine steuerrechtlichen Pflichten nicht erfüllt hat. Der Beklagte hat demgegenüber hier nur berechtigterweise seinen Werklohn in Empfang genommen. Hierdurch hat er - wie bereits dargelegt - auch keinen unmittelbaren steuerrechtlichen Vorteil erlangt, da er ohne eine tatsächliche Haftung des Klägers keine Anrechnung gegenüber seiner Steuerpflicht vornehmen kann. Es ist daher auch nicht unbillig, dass der Beklagte die empfangene Leistung behält, solange der Kläger weiterhin keine Zahlung gegenüber dem Finanzamt erbringt. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger hierdurch das Insolvenzrisiko des Beklagten trägt, da er im Falle einer Haftung gegenüber dem Finanzamt einen möglichen Erstattungsanspruch gegen den Beklagten gegebenenfalls nicht mehr durchsetzen kann. Auch dies ist nicht unbillig. Der Beklagte hat keine generelle Pflicht, den Kläger vor einem vom Beklagten ausgehenden Insolvenzrisiko zu bewahren. Auch hat dieses Risiko hier nicht der Beklagte, sondern der Kläger durch ein pflichtwidriges Verhalten geschaffen. Aus seinem eigenen Fehlverhalten kann der Kläger keine Verpflichtung des Beklagten ableiten. 5. Der vom Kläger gegenüber dem Beklagten mit dem Hilfsantrag zu 4. geltend gemachte Freistellungsanspruch besteht ebenfalls nicht. Insoweit kann auf die Ausführungen des Urteils unter der vorstehenden Ziffer 4. verwiesen werden. 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung bzgl. der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. 7. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht erfordert. 8. Der Berufungsstreitwert entspricht dem Streitwert der erstinstanzlichen Entscheidung.