29 U 53/18

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.2.2018 (Az. 2-20 O 79/12) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 401.820,30 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.1.2011 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 4.476,07 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.4.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz hat die Klägerin 52 % zu tragen, die Beklagten haben 48 % der Kosten als Gesamtschuldner zu tragen. Von den Kosten der Berufung hat die Klägerin 14 % zu tragen, die Beklagten haben 86 % der Kosten als Gesamtschuldner zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung der anderen Seite durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin hat erstinstanzlich eine Werklohnforderung für Fliesenarbeiten über 830.055,48 € geltend gemacht, von der das Landgericht mit Urteil vom 22.2.2018 (Bl. 773 ff.) 469.675,52 € zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen hat. Für den Bauvertrag war die Geltung der VOB/B vereinbart. Er wurde von der Beklagten zu 1. außerordentlich gekündigt. Diese außerordentliche Kündigung war nach Auffassung des Landgerichts nicht wirksam gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Demgemäß hat das Landgericht nach umfangreicher Beweisaufnahme in erheblichem Umfang Werklohn für erbrachte Leistungen (153.631,28 €) und für nicht erbrachte Teilleistungen (357.132,72 €) zugesprochen. Auf das Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Grundlage des vertraglichen Vergütungsanspruchs ist ein Angebot vom 5.11.2008 (Bauteil 6 Los Innenausbau/Fliesen Anl. K1) über 744.359,05 € netto. Dieses wurde mit Preisänderung zu Position 6.7.11.10 am 21.1.2009 beauftragt. Die Vereinbarung zur VOB/B ergibt sich aus dem Verhandlungsprotokoll vom 21.1.2009 (Anl. K2), dort Z. 1.4. Der Vertragspreis wurde als Einheitspreis kalkuliert mit geprüfter Angebotssumme von 744.359,05 € (Z. 4.2 des Verhandlungsprotokolls, Anl. K2); eine Änderung erfolgte durch Reduzierung gemäß Z. 4.3, 2.4 des Verhandlungsprotokolls in Position 6.7.11.10 des Angebots (Abdichtung unter Bodenfliesen) durch Reduzierung der Masse von 3080 m² auf 310 m² und somit aufgrund dieser Position um 72.020 € (80.080 € aus 6.7.11.10 abzgl. 8.060 € verbleibend) auf 672.339,05 €. Die Ausführungsfristen waren gemäß Z. 6.1 des Verhandlungsprotokolls (Anl. K2) mit „ca. März 2009 bis ca. September 2009“ nach näherer vertraglicher Konkretisierung mit einer gesamten Ausführungszeit von 28 Kalenderwochen (Z. 6.5) angegeben. Der Bauzeitenplan der Beklagten sollte gemäß Z. 6.4 Vertragsbestandteil und die dort aufgeführten Fristen sollten als verbindliche Vertragsfristen vereinbart werden. Allerdings lag der Terminplan bei der Verhandlung am 21.1.2009 nicht vor. Gemäß Anlage (Inhaltsverzeichnis CD Nr. 14) sollte der Terminplan (Z. 5.1) nachgereicht werden. Ein Bauzeitenplan befindet sich nicht bei den Akten. Die Vergabe erfolgte schriftlich am 31.3.2009 (Anl. K3). Am 23.8.2010 stellte die Klägerin ein Sicherheitsverlangen in Höhe von rund 597.700 € (Anlage K 10) und setzte hierfür Frist bis zum 6.9.2010. Die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages erfolgte am 2.9.2010 durch die Beklagte zu 1. (Anlage K11) wegen nicht aufgenommener und nicht fortgesetzter Leistungen im Bauteil 6, Ebenen 3 und 5. Wörtlich heißt es dort „Vor diesem Hintergrund kündigen wir den mit Ihnen geschlossenen Werkvertrag aus wichtigem Grund.“ Vorausgegangen war eine Androhung der außerordentlichen Kündigung am 28.8.2010 (Bl. 98) wegen unterlassener Arbeitsaufnahme. Die Beklagten gehen demgemäß von einer wirksamen außerordentlichen Kündigung und einer Überzahlung i.H.v. 20.825,21 € aus (Schreiben vom 18.2.2011, Anlage K20). Der entsprechenden Schlussrechnungsprüfung ist die Klägerin entgegengetreten (Schreiben vom 4.4.2011, Anlage K23). Auf eine Durchführung der vertraglich vereinbarten Schiedsgerichtsabrede haben die Parteien einvernehmlich verzichtet (Schreiben vom 19.4.2011, 20.4.2011, 27.4.2011, Anlagen K24, K25). Nach Arbeitsbeginn kam es zu schriftlich ausgetragenen Meinungsverschiedenheiten über Vorleistungen und über die von der Klägerin am 23.8.2010 geforderte Bauhandwerkersicherung in Höhe von rund 597.700 €, die die Beklagten nicht erbrachten. Die Klägerin legte am 27.10.2010 Schlussrechnung über offene 1.198.920,29 € (Anlage K16) und setzte Frist zur Zahlung bis zum 4.1.2011. Die Schlussrechnung differenziert zwischen erbrachten Arbeiten (169.676,83 €) und nicht erbrachten Leistungen, erfasst zwei Nachträge vom 2.2.2010 und vom 6.8.2010 (Anlagen K27 ff.) und ersparte Aufwendungen. Eine überarbeitete Version dieser Rechnung vom 17.1.2012 (Bl. 235 ff.) i.H.v. 830.055,48 € stellt die Klageforderung dar. Darüber hinaus haben die Parteien erstinstanzlich verschiedene Streitigkeiten über Nachträge und Massen ausgetragen. Die Klägerin hat behauptet, es habe weder ersparte Aufwendungen noch anderweitigen Erwerb für die von ihr für diese Baustelle eingeplanten 13 Mitarbeiter gegeben. Die Zustellung des Urteils erfolgte an die Beklagten am 26.2.2018 (Bl. 791). Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung vom 23.3.2018 (Bl. 809 ff.), mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage weiter verfolgen. Insbesondere die Würdigung der Kündigung als freie Kündigung wird durch die Berufungsbegründung vom 28.5.2018 (Bl. 841 ff.; nach Fristverlängerung bis 28.5.2018, Bl. 822) angegriffen sowie die Abrechnung durch das Landgericht. Außerdem seien die angebotenen Beweismittel vom Landgericht nicht ausgeschöpft worden. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte zu 1. die Klägerin mehrfach durch Schreiben vom 8.7.2010, 26.8.2010 und 28.8.2010 erfolglos zur Aufnahme der Arbeiten aufgefordert habe. Die Klägerin habe in den räumlichen Bereichen gemäß Anlage K19 die Arbeiten ungehindert aufnehmen können. Die Aussage des Zeugen A dazu sei entgegen der Annahme des Landgerichts nicht belastbar. Das Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Zustand von Vorarbeiten im Jahre 2010 sei übergangen worden. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Es sei unstreitig, dass die Klägerin die Verlegearbeiten trotz Aufforderung nicht aufgenommen habe. Die Klägerin habe ihre Behinderung mit der Ausführung nicht nachgewiesen. Für eine Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung ohne wichtigen Grund in eine ordentliche Kündigung lägen die Voraussetzungen nicht vor. Die Beklagten hätten den Bauvertrag nicht ohne wichtigen Grund beenden wollen. Die Abrechnung nach § 649 (alter Fassung) BGB durch das Landgericht werde dem Vortrag der Parteien nicht gerecht; das Landgericht habe die Ergebnisse des Gutachtens B kritiklos übernommen. Die Klägerin habe wesentlich höhere ersparte Aufwendungen gehabt, weil sich gezeigt habe, dass sie mit selbstständigen Nachunternehmern gearbeitet habe, die nach der Kündigung für die Beklagten tätig geworden seien. Auch die Materialersparnisse seien unzutreffend behandelt worden. Aus der vorgelegten Tabelle (Anlage B21) habe sich eine unter Beweis gestellte Materialersparnis i.H.v. rund 106.000 € ergeben. Dies habe das Landgericht trotz der Hinweise im Schriftsatz vom 9.5.2016 nicht aufgeklärt. Außerdem habe das Landgericht Verzugszinsen aus einer nicht prüffähigen Schlussrechnung zugesprochen. Auf fehlende Prüffähigkeit habe das Landgericht noch mit Beschluss vom 19.11.2015 hingewiesen, so dass der Zinsanspruch frühestens mit der danach eingereichten 2. Kalkulation fällig geworden sei. Auf den Schriftsatz vom 28.5.2018 wird verwiesen. Die Berufungsklägerinnen beantragen, die Klage unter teilweiser Aufhebung des Urteils des LG Frankfurt am Main vom 22.2.2018 insgesamt abzuweisen. Die Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit der Berufungserwiderung vom 12.10.2018 und bietet ergänzenden Beweis dafür an, dass die Kündigung wegen nicht rechtzeitiger Aufnahme der Arbeiten unbegründet gewesen sei, weil notwendige Vorleistungen noch nicht fertiggestellt gewesen seien. Die Beklagten hätten dafür weder ausreichend Sachverhalt noch die rechtlichen Voraussetzungen nach der VOB/B vorgetragen. Eine schwerwiegende Vertragsverletzung durch die Klägerin habe nicht vorgelegen. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen A. Demnach sei der Estrich in weiten Teilen nicht verlegereif gewesen. An den anderen Bereichen habe die Klägerin gearbeitet. Die von den Beklagten zitierte Rechtsprechung zur unzulässigen Umdeutung der Kündigung sei nicht einschlägig. Die Abrechnung der Kündigungsvergütung durch das Landgericht sei ausführlich auf der Grundlage der eingeholten Gutachten vorgenommen worden. Auf den Schriftsatz vom 12.10.2018 wird Bezug genommen. II. Zulässigkeit Das Rechtsmittel ist unbedenklich zulässig, da die Berufung form- und fristgerecht mit ausreichenden Rügen erhoben wurde; die Beklagten sind mit rund 475.000 € beschwert, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Begründetheit Das Rechtsmittel ist teilweise begründet. Das Landgericht hat rechtsirrtümlich Umsatzsteuer auf den Werklohn für nicht erbrachte Leistungen zugesprochen, § 513 Abs. 1 1. Alt. ZPO. Insoweit ist das angefochtene Urteil unter Abweisung der Klage abzuändern. Im Übrigen ist es Rechtsmittel in der Hauptforderung unbegründet und die Berufung zurückzuweisen. Lediglich die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind rund 800 € zu hoch zugesprochen worden und abzuändern. Hinsichtlich der Würdigung der Beendigung des Vertrages ohne wichtigen Grund und damit durch freie Kündigung sowie hinsichtlich der Höhe des netto entgangenen Gewinns hält das Urteil den Berufungsangriffen hingegen stand. Der Urteilsausspruch ist hinsichtlich der Haftung der Beklagten wie Gesamtschuldner klarzustellen. Vertraglicher Vergütungsanspruch 1. Es besteht ein wirksamer Bauvertrag vom 31.3.2009 gemäß Auftragsschreiben Anl. K3. 2. Die Abrechnung war nach Einheitspreisen vereinbart. 3. Vertraglich vereinbart wurde die VOB/B Stand 2006 (Z. 1.4 des Verhandlungsprotokolls vom 21.1.2009); die VOB/B-Novelle 2009 stammt vom 31.7.2009, veröffentlicht am 15.10.2009, und ist damit neueren Datums als der Bauvertrag. Die §§ 8 Nr. 1 und Nr. 3, Nr. 5 Abs. 4, 14 Nr. 1 entsprechen im Wortlaut sowohl der Novelle 2009 als auch dem aktuellen Stand. Nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B 2006 wurde der Anspruch auf die Schlusszahlung noch spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang fällig. Die Regelung in § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 2006 über die Wirkungen einer vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung sind unverändert. 4. Die Fälligkeit der Vergütung (§ 16 VOB/B) und das Vorliegen einer prüfbaren Schlussrechnung (§ 14 Nr. 1 VOB/B) sind gegeben. Die Schlussrechnung entspricht in ihrer Aufstellung dem Leistungsverzeichnis. Die Angriffe der Berufung auf die Prüfbarkeit sind unbegründet. Die Beklagten haben die Schlussrechnung selbst geprüft. Damit sind sie mit Einwänden gegen die Prüfbarkeit ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2001, VII ZR 168/00, BauR 2002, 468 ff.). Die 2. Fassung der Schlussrechnung folgt inhaltlich dem Aufbau der 1. Fassung und ist lediglich in einigen Positionen geringer berechnet worden. Dies ist allerdings keine Frage der Prüfbarkeit und der Fälligkeit, sondern der Begründetheit der Forderung, die gesondert festzustellen ist. 5. Die streitgegenständliche 2. Fassung der Schlussrechnung differenziert hinreichend zwischen erbrachten Leistungen, deren Berechnung die Berufung nicht angreift, und infolge Kündigung nicht erbrachten Leistungen, die nach Grund und Höhe angegriffen sind. a) Die Vergütung für erbrachte Leistungen errechnet sich in Höhe von 15.497,64 € (153.631,28 € netto -138.133,64 € Zahlungen; LGU Seite 12). b) Die nicht erbrachten Leistungen belaufen sich nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil und im Sachverständigengutachten B abzüglich ersparter Aufwendungen auf 357.132,72 € netto (Gutachten vom 3.8.2017, Seite 27, LGU Seite 14). c) Die Mehrwertsteuer auf nicht erbrachte Leistungen wurde vom Landgericht rechtsirrtümlich hinzugesetzt; die zugesprochene Klageforderung ist deswegen um 67.855,22 € übersetzt. Nach völlig unbestrittener Auffassung des BGH in ständiger Rechtsprechung (BGHZ 101, 130; NJW 1996, 3270; Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 83/05, NJW 2008, 1522) fällt auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen keine Umsatzsteuer an, weil es sich nicht um eine Gegenleistung, sondern um eine Entschädigung handelt. Das Landgericht hat sich insoweit durch die Berechnung aus dem Sachverständigengutachten B vom 3.8.2017 (dort Seite 27) zuzüglich Mehrwertsteuer auch auf den entgangenen Gewinn leiten lassen. Insoweit ist das angefochtene Urteil unter Abweisung der Klage abzuändern. 6. Vergütungsanspruch nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder wirksame außerordentliche Kündigung a) Wirksame Kündigung der Beklagten nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B aa) Der Wortlaut und die Bezeichnung der Kündigungserklärung vom 2.9.2010 sind eindeutig („vor diesem Hintergrund kündigen wir den mit Ihnen geschlossenen Werkvertrag aus wichtigem Grund“). Die Erklärung war auf vollständige Beendigung des gesamten Vertragsverhältnisses gerichtet. bb) Die Kündigung erfolgte in Schriftform gemäß § 8 Nr. 5 VOB 2006. Da es sich bei der Regelung in der VOB/B um eine AGB-Klausel handelt, enthält sie eine gewillkürte Schriftform im Sinne von § 127 BGB (Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Aufl., § 8 Nr. 6 Rn. 3), für die die strengen Anforderungen von § 126 BGB nicht gelten (siehe BGH vom 22.4.1996, II ZR 65/95, NJW-RR 1996, 866). In diesem Fall ist ein Zugang per Fax ausreichend. Dass das Original des Schreibens vom 2.9.2010 die Klägerin nicht erreicht habe, wird auch nicht behauptet. Damit ist der Zugang in der notwendigen Schriftform gegeben. Eine Fristenfrage im engeren Sinne (wie etwa bei § 8 Nr. 4 VOB/B) stellt sich hier nicht. Deshalb kommt es nicht darauf an, wann genau der Klägerin das Original des Schreibens vom 2.9.2010 zugegangen ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang der Kündigung vom 2.9.2010 mit den Leistungsaufforderungen vom 18.8.2018 und 26.8.2018 ist gegeben. cc) Kündigungsgründe nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B Die Voraussetzungen einer solchen Kündigung liegen nicht vor. In Betracht kommen nach § 5 Nr. 4 VOB/B drei verschiedene Tatbestände einer Vertragsverletzung: Verzögerter Beginn der Arbeiten, Verzug mit der Fertigstellung oder unzureichende Besetzung der Baustelle. Die Parteien eines Bauvertrages nach der VOB/B sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet (BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, BauR 2000, 409 ff., zitiert nach juris Rn. 29). Neben einer Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B und unabhängig hiervon kann eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein, wenn durch schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BGH a. a. O., juris Rn. 27). Im Anwendungsbereich der in der VOB/B besonders geregelten Kündigungstatbestände muss das Fehlverhalten ganz besonders schwer wiegen, um einen wichtigen Kündigungsgrund zu bilden; eine insoweit zu großzügige Beurteilung ließe die besonderen Kündigungsregeln der VOB/B bedeutungslos werden. Als Kündigungsgrund im Sinne von § 8 Nr. 3 VOB/B haben die Beklagten hier geltend gemacht mit Schreiben vom 18.8.2010 (Anl. B3, Bl. 92 ff.) die Nichtaufnahme der Leistungen trotz Aufforderung vom 8.7.2010 (Anl. B1, Bl. 89). Dabei hatten die Beklagten angegeben, dass der Estrich im Bauteil 6, Ebene 3, die Verlegereife erreicht habe. Dennoch habe die Klägerin erst am 22.7.2010 lediglich mit einem Mitarbeiter mit den Arbeiten begonnen. Das Schreiben vom 18.8.2010 enthält eine Aufforderung, die Arbeiten bis zum 26.8.2010 im Bauteil 6, Ebene 3 wieder aufzunehmen und zügig fertig zu stellen. Mit Schreiben vom 26.8.2010 (Anl. B5, Bl. 96 ff.) wurde die Aufforderung wiederholt und „auf die Rechtsfolgen nach § 5 Nr. 3 und 4 sowie § 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2“ hingewiesen. Das Schreiben vom 26.8.2010 enthält nicht die erforderliche eindeutige Androhung einer Kündigung des Vertrages wegen ausbleibender Leistungen. Durch den bloßen Hinweis auf die Regelungen in der VOB/B konnte die Klägerin nicht deutlich genug erkennen, dass die Beklagten beabsichtigten, das Vertragsverhältnis durch eine einseitige, empfangsbedürftige Gestaltungserklärung aus besonderen Gründen wegen ausbleibender Leistungen umgehend zu beenden. Darüber hinaus haben die Beklagten das Vorliegen der sonstigen Kündigungsgründe gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B weder im Rechtszug vor dem Landgericht noch im Berufungsrechtszug nachzuweisen vermocht. Nämliches gilt in Bezug auf einen wichtigen Kündigungsgrund. Der Fall einer vertragswidrigen Leistungsverzögerung ist nur dann gegeben, wenn der Werkunternehmer trotz Baufreiheit die geschuldete Leistung nicht, nicht rechtzeitig oder nicht umfänglich und zügig genug erbringt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Landgericht bestand für die Klägerin keine Baufreiheit. Sie hat die Arbeiten nicht grundlos eingestellt, sondern konnte sie diese wegen fehlender Vorleistungen bis zur Kündigung nicht fertig stellen. Die Klägerin hatte sich bereits am 28.4.2010 (Anl. K5) unter Rüge fehlender Vorarbeiten und Vorgaben auf Behinderung bei der Ausführung berufen. Eine weitere Behinderungsanzeige der Klägerin erging am 11.5.2010 (Anl. K6) wegen fehlender Vorleistungen im Bauteil 6 Ebene 3 mit der Bitte um Mitteilung, wann Vorleistungen fertiggestellt sein werden. Die Klägerin beanstandete eine Drittvergabe im Bauteil 6 am 29.7.2010 (Anl. K7). Eine erneute Behinderungsanzeige der Klägerin erging am 29.7.2010 wegen fehlender Vorleistungen auf den Ebenen 3 und 5 im Bauteil 6 (Anl. K8) unter Angabe von Einzelheiten. Schließlich beanstandete sie die Qualität von Drittleistungen am 29.7.2010 (Anl. K9). Sämtliche Behinderungsanzeigen entsprechen den formalen Anforderungen von § 6 Nr. 1 VOB/B. Die Darlegungs- und Beweislast für die wichtigen Kündigungsgründe liegt bei den Beklagten. Dies gilt allerdings nicht für das Vorliegen hindernder Umstände aus dem Risikobereich des Auftraggebers. Insoweit muss sich der Auftragnehmer entlasten, dass ihn kein Verschulden an der unterbliebenen Leistung trifft. Eine Überschreitung von Fristen aus einem vertraglich vereinbarten Bauzeitenplan liegt nicht vor. Auf eine solche Überschreitung von Fristen hat sich die Beklagte erstinstanzlich jedenfalls mit der Klageerwiderung vom 22.6.2012 (Bl. 74 ff.) und dem dazu ergänzenden Schriftsatz vom 19.8.2013 (Bl. 195 ff.) nicht berufen, sondern immer nur auf die Leistungsaufforderungen vom Juli und August 2010 abgestellt. Auch die Berufungsbegründung rügt nicht, dass das Landgericht den Bauzeitenplan außer Betracht gelassen habe. Der vertraglich zunächst vereinbarte Ausführungszeitraum mit Fertigstellung im September 2009 ist von den Parteien einvernehmlich nie umgesetzt worden. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin aufgrund verzögerter Erstellung des Rohbaus mit ihren Fliesenarbeiten im März 2009 noch nicht anfangen konnte. Die Klägerin erhielt die Materialliste des Auftraggebers der Beklagten erst am 29.1.2010 (Anl. K4) und konnte erst auf dieser Grundlage das notwendige Material ordern. Ohne verbindliche vertragliche Ausführungsfristen wie vorliegend gilt § 5 Nr. 2 VOB/B. Danach musste die Klägerin binnen 12 Werktagen nach Aufforderung beginnen (§ 5 Nr. 2 S. 2 VOB/B), wenn Baufreiheit bestand. Eine vorfristig ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, Teil 7 Rn. 41). Zur Baufreiheit und zu den von der Klägerin angezeigten und vorgetragenen Behinderungen hat das Landgericht Beweis erhoben (Beweisbeschluss vom 23.1. 2014, Bl. 357 ff.). Die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach für die Klägerin keine Baufreiheit bestanden habe, wird vom Ergebnis der Beweisaufnahme in jeder Hinsicht getragen; die Beweiswürdigung enthält nicht nur keine Anhaltspunkte für Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die neue Feststellungen erforderlich machen würden, sondern ist gut nachvollziehbar und in jeder Hinsicht überzeugend. Mit Protokoll vom 10.7.2014 (Bl. 380 ff.) wurde vom Landgericht der Zeuge C, Fliesenleger der Klägerin, vernommen. Er hat ausgesagt, dass in seinem Arbeitsbereich noch zahlreiche leichte Trennwände gefehlt hätten und der Untergrund nicht vorbereitet war, so dass nur teilweise Fliesen gelegt werden konnten (Bl. 381). Am 5.8.2010 wurden nach seinen Angaben die Arbeiten auf Weisung des Bauleiters wegen Kündigung des Vertrages eingestellt (Bl. 382). Zu diesem Zeitpunkt waren in der großen Küche die Fliesen an der Wand nur bis zur Augenhöhe verlegt. Demnach gab es auch verschiedene Unstimmigkeiten zwischen den Bauleitern wegen der Vorarbeiten, nach Erinnerung des Zeugen mit mehreren Beanstandungen täglich (Bl. 383 oben). Im gleichen Termin wurde vom Landgericht der Zeuge A, Fliesenleger der Klägerin, vernommen (Bl. 383 ff.). Demnach bestand ab Mai 2010 Behinderung wegen fehlender Vorleistungen, z.B. feuchten Estrichs. In mehreren Fällen habe die Beklagte zu 2) unter Umgehung der Klägerin andere Unternehmen die Fliesen verlegen lassen, die an die Klägerin vergeben waren. Dabei sei von diesen Fremdunternehmen Material verwendet worden, welches die Klägerin an der Baustelle bereit gelegt habe (Bl. 383 unten, 384 oben). Beim vereinbarten Baubeginn auf Ebene 5 am 30.7.2010 konnte demnach nicht mit dem Verlegen begonnen werden, weil Vorleistungen fehlten (Bl. 384 Mitte). Im Anschluss hat der Zeuge detailliert verschiedene Behinderungen beschrieben (Bl. 384, 385, 386). Am 5.8.2010 sei die Klägerin von Herrn D aufgefordert worden, die Arbeiten infolge Kündigung einzustellen. Außerdem wurde vom Landgericht der Zeuge D (Architekt und Bauleiter der Beklagten zu 2) vernommen (Bl. 389 ff.). Demnach sei mangelnde Verlegereife des Estrichs von ihm weder geprüft noch ihm angezeigt worden (Bl. 389 unten). Er habe gegenüber Herrn A weder die Kündigung angedroht noch die Einstellung der Arbeiten angeordnet (Bl. 390). Nach seinen inhaltlich vagen Angaben hätte ein Großteil der Fläche bearbeitet werden können (Bl. 391 oben). Im weiteren Verlauf der Aussage (Bl. 391 Mitte) antwortet der Zeuge inhaltlich ausweichend, wenn er als Bauleiter nichts von einem Gerüst für das Verlegen von Fliesen oberhalb der Augenhöhe wissen will (ein Arbeiten mit Leitern hätte den Arbeitsschutzvorschriften widersprochen) und erkennbar oberflächlich, wenn er aussagt, der Estrich sei seines Erachtens trocken gewesen, obwohl er die Restfeuchte nicht gemessen hat. Diese wenig greifbaren, mit Vermutungen durchsetzten Aussagen setzen sich fort zu den Punkten Kündigung und Einsatz von Drittunternehmern, wovon der Zeuge D als Bauleiter auch nichts gewusst haben will. Ferner wurde der Zeuge E vernommen, damals Projektleiter der Beklagten (Bl. 393 ff.), heute Geschäftsführer. Er hielt den Estrich der Flure auf Ebene 3 und der Küche auf Ebene 5 zum Zeitpunkt der Leistungsaufforderung vom 8.7.2010 für verlegereif, weil er schon Monate lang vorher verlegt worden sei. Gemessen wurde dessen Restfeuchte indes nicht. Im Widerspruch zu seinen ersten Angaben gibt er bei seiner weiteren Aussage an, dass bei der Küche Verlegereife wegen fehlender Messung nicht sicher war (Bl. 394 oben). Er meint, das Gerüst hätte die Klägerin als Nebenleistung stellen müssen. Die Klägerin habe auch nur einen Teil der Wände der Küche gefliest. Alle Wände seien fertig und verlegereif gewesen. Der Bauherr setzte den Zeugen E wegen des zögerlichen Fortschritts der Fliesenarbeiten unter Druck (Bl. 395 Mitte). Er gelangt zu der pauschalen Aussage, Behinderungen der Klägerin habe es nicht gegeben (Bl. 395 unten). Auf Ebene 3 seien 470 von 486 m² verlegereif gewesen. Woher diese Werte stammen, lässt die Aussage nicht erkennen. Ein Aufmaß wird nicht angegeben. Auf der Ebene 5 sei die Klägerin durch 3 Bauwasserstutzen an Verlegearbeiten gehindert gewesen. Die Einschätzung des Zeugen E, die Klägerin hätte um die Stutzen im Boden herum arbeiten können, vernachlässigt das Erfordernis einer fachgerechten Vorbereitung des Untergrundes vor dem Fliesen; der Fliesenleger muss wegen der unvermeidbaren Abweichungen der Höhe des Estrichs regelmäßig zunächst auf der gesamten Bodenfläche eine Ausgleichsmasse aufbringen, damit der Untergrund plan, in Waage oder in der vorgegebenen Neigung liegt. Mit Protokoll vom 5.2.2015, Bl. 411 ff., hat das Landgericht die Vernehmung des Zeugen D fortgesetzt. Dieser blieb in seiner Aussage weiterhin vage und räumte ein, dass z.B. Abdichtungsarbeiten am 29.7.2010 noch nicht abgestimmt waren (Bl. 415 Mitte). Er gab auch an, dass der Bauherr Arbeiten von einem Drittunternehmen habe durchführen lassen (Bl. 416 unten). Nach Angaben des Zeugen F (Bl. 417 ff.), Polier der Trockenbaufirma, waren auf Ebene 5 die Trockenbauarbeiten Anfang oder Mitte Juli 2010 abgeschlossen, und danach wurde der Estrich Raum für Raum eingebracht. Der Zeuge gab seine subjektive, nicht durch Messungen untermauerte Einschätzung wieder, dass es verlegereife, unbearbeitete Flächen gab. Im selben Termin wurde auch der Zeuge A noch einmal vernommen (Bl. 419 ff.). Er hat weitere Behinderungen beschrieben. Diese Aussagen hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dahingehend bewertet, dass die Vorleistungen nicht so weit vorangeschritten waren, dass die Klägerin ihre Arbeiten in einem Zug hätte ausführen können (LGU Seite 10). Jedenfalls fehle es an einer schwer wiegenden Vertragsverletzung. Konkrete Angriffe auf die Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht enthält die Berufungsbegründung nicht. Das Landgericht ist bei der Beweiswürdigung zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagten das Vorliegen der von ihr behaupteten Kündigungsgründe in Form der objektiven Pflichtverletzung der Klägerin nachzuweisen hatten (vgl. BGH VII ZR 139/99, BauR 2000, 1762 ff., zitiert nach juris Rn. 32; Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 8 Rn. 7). Die Klägerin müsste sich erst dann entlasten, wenn ein objektiver Pflichtverstoß hinreichenden Gewichts feststeht und sie sich auf mangelndes Verschulden berufen wollte. An einem solchen objektiven, besonders schwerwiegenden Pflichtverstoß und damit an einem objektiven Kündigungsgrund fehlt es nach der in jeder Hinsicht überzeugenden und der Beweislastverteilung entsprechenden Beweiswürdigung durch das Landgericht bereits. Da sich die von der Klägerin angezeigten Behinderungen als zutreffend erwiesen haben, war Baufreiheit nicht gegeben. Damit bestand ein Leistungshindernis aus der Sphäre der Auftraggeberin. Die Klägerin konnte die beauftragten Arbeiten nicht fachgerecht und im Wesentlichen in einem Zug ausführen. Dies hat sie den Beklagten rechtzeitig mit der Bitte um Abhilfe angezeigt. Dass sie die Arbeiten unter diesen Umständen nicht fortgesetzt hat, stellt jedenfalls keine schwerwiegende Verletzung ihrer Vertragspflichten dar. Damit fehlt es am Nachweis eines außerordentlichen Kündigungsgrundes. dd) Ob eine außerordentliche Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B bei Fehlen eines wichtigen Kündigungsgrundes in eine ordentliche Kündigung umzudeuten ist, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung; im Regelfall ist eine solche Kündigung dahin zu verstehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben (BGH, Versäumnisurteil vom 24.7.2003, VII ZR 218/02, BGHZ 156, 82 ff. = BauR 2003, 1889 ff., zitiert nach juris Rn. 23 ff.). Eine solche Auslegung lässt die Erklärung vom 2.9.2010 (Anlage K11) nicht zu. Sie enthält insbesondere keine zulässige Rechtsbedingung, dass der Vertrag nur bei Vorliegen außerordentlicher Kündigungsgründe beendet sein sollte. Im Gegenteil lässt sich aus der Aufforderung zur Übergabe der Baustelle entnehmen, dass die Beklagten das Vertragsverhältnis definitiv beenden und eine Fortsetzung der Arbeiten durch die Klägerin in keinem Fall mehr annehmen wollten. Eine Umdeutung in eine freie Kündigung bleibt daher möglich und war wegen des aus dem Schreiben vom 2.9.2010 erkennbaren Willens zur Beendigung des Vertragsverhältnisses in jedem Fall angezeigt. b) freie Kündigung nach § 649 BGB a.F. Als freie Kündigung nach § 649 BGB a.F. löst die Beendigung des Vertrages durch die Beklagten die Ersatzpflichten gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B aus. Demnach ist der vertragliche Vergütungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen um die ersparten Kosten und um anderweitig erzielten oder böswillig unterlassenen Erwerb zu vermindern. Die Klägerin als Auftragnehmerin hatte die ersparten Aufwendungen vorzutragen und zu beziffern. Dies hat die Klägerin mit der Vorlage des Privatgutachtens G vom 9.10.2016 (Leitz-Anlage Ordner II und III) hinreichend getan. Die Beklagte hat die Angemessenheit der ersparten Aufwendungen insbesondere im Hinblick auf die Materialpreise bestritten. Demgegenüber sind Personalkosten der Klägerin nur erspart, wenn diese bei ihr infolge Kündigung des Werkvertrags nicht mehr anfallen. Nachunternehmerkosten erspart sie nur, soweit sie von ihr an die Nachunternehmer vertraglich nicht mehr gezahlt werden müssen. Als Auftragnehmerin hat sie auch Füllaufträge (infolge Kündigung des Ursprungsvertrages zusätzlich angenommene Aufträge) anzugeben. Hatte sie keine Füllaufträge, so reicht diese Angabe. Ist diese Angabe plausibel, so hat der Auftraggeber das Gegenteil darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen. Die Bemessung der ersparten Aufwendungen hat das Landgericht durch Begutachtung hinreichend aufgeklärt. Auch insoweit unterliegt die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht nur keinen Bedenken im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, sondern ist in jeder Hinsicht überzeugend. Mit Beweisbeschluss vom 28.11.2016 (Bl. 644 ff.) hat das Landgericht eine Begutachtung zur Höhe der durch baubetriebliches Privatgutachten G (Anlagenbände II und III) substantiierten Kündigungsvergütung auf die konkreten Einwendungen der Beklagten hin angeordnet. Im Gutachten vom 3.8.2017 (in Aktenlasche Bd. III) kommt der Sachverständige B zu einer Vergütung für erbrachte Leistungen gemäß Beweisbeschluss i.H.v. 153.631,28 € netto und entgangenem Gewinn i.H.v. 357.132,72 € netto (Seite 27). Die Zusammensetzung und die Summe des entgangenen Gewinns ergibt sich aus der Anl. G5 zum Gutachten vom 3.8.2017. Dort hat der Sachverständige nicht erbrachte und eingesparte Leistungen saldiert. In der umfangreichen Excel-Tabelle sind die einzelnen Positionen farbig abgesetzt. Demnach (Anl. G5, Seite 8) sind aus nicht erbrachten Leistungen im Vertragswert von 594.560,46 € nicht ersparte Aufwendungen in Höhe von den im Gutachten textlich ausgewiesenen 357.132,72 € angefallen. Im Ergänzungsgutachten vom 5.12.2017 (in Aktenlasche zu Bd. IV) ist der Sachverständige B trotz der Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten vom 3.8.2017 mit ausführlicher Begründung bei seinen Feststellungen geblieben. Auf die Gutachtenergänzung hat die Beklagte den Sachverständigen mit Fax vom 24.1.2018 (Bl. 767 ff.) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil der Sachverständige unaufgefordert einen Vergleichsvorschlag gemacht habe und damit und mit seiner rechtlichen Würdigung über seinen Auftrag weit hinausgegangen sei. Außerdem habe der Sachverständige die Frage der Beklagten nicht beantwortet, nach welcher Systematik er die Materialpreisermittlung durchgeführt habe. Das Landgericht hat die Ablehnung des Sachverständigen durch Beschluss vom 22.2.2018 zurückgewiesen (Bl. 788 ff.). Dagegen haben sich die Beklagten mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 13.3.2018 gewandt (Bl. 794 ff). Dieser hat das Landgericht mit Beschluss vom 26.3.2018 nicht abgeholfen (Bl. 797 ff.). Die sofortige Beschwerde hat der Senat als Beschwerdegericht mit Beschluss vom 28.3.2019 zurückgewiesen. Demnach lagen die Voraussetzungen für eine begründete Ablehnung des Sachverständigen B nicht vor. Auf den Beschluss (Bl. 993 ff.) wird Bezug genommen. Die Angriffe der Berufung auf das Ergebnis der Begutachtung sind auch inhaltlich unbegründet. Die Berufung verkennt, dass Personalaufwand der Klägerin für ihre Mitarbeiter nicht mit der Kündigung des Auftrages weggefallen ist. Die angestellten Mitarbeiter der Klägerin haben auch in Zeiten der Nichtbeschäftigung einen Anspruch auf Lohnfortzahlung. Dass die Klägerin den Auftrag mit Nachunternehmern und nicht mit eigenem Personal ausgeführt hat, hat die Beklagte zwar behauptet (Schriftsatz vom 9.5.2016, dort Seite 2 ff., Bl. 551 ff.), aber nicht bewiesen. Die Anlage B26 (Bl. 565 ff.) offenbart keinesfalls Nachunternehmertätigkeiten. Sie führt nur Namen von Fliesenlegern auf. Die Anlage B28 (Auszug aus der Zugangskontrolle zur Baustelle, Bl. 569 ff.) ist ohne jegliche Beweiskraft für den Nachunternehmervortrag. Und selbst wenn ein Nachunternehmereinsatz erwiesen wäre, was nicht der Fall ist, hätte die Klägerin Anspruch auf Ersatz der Vergütung, die sie solchen Nachunternehmern vertraglich schuldete. Insoweit ist der Einwand der Beklagten nicht erheblich. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, wie viele Stunden für die offenen Restarbeiten noch angefallen wären. Die gesamten Berechnungen im Schriftsatz vom 19.8.2013 (dort Seite 26 ff., Bl. 220 ff.) zu den Lohnkosten sind folglich für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Die Darlegung der Klägerin, dass keine Füllaufträge zu erlangen gewesen seien, ist angesichts des Volumens des Bauvertrages mit dem Verlegen von mehreren 1000 m² Wand- und Bodenfliesen einschließlich Vor- und Nebenarbeiten mit einer vorgesehenen Ausführungszeit von 28 Kalenderwochen gut nachvollziehbar. Bei der Klägerin gleichwohl vorhandene Füllaufträge sind von den Beklagten nur allgemein behauptet, nicht aber konkret vorgetragen worden. Nicht begründet sind auch die Einwendungen der Berufung gegen die Materialberechnungen durch den Sachverständigen B. Bei der Begutachtung hat der gerichtliche Sachverständige B erhebliche Aufschläge zu den von der Klägerin vorgetragenen Materialersparnissen vorgenommen. Die von der Berufung angebotene Vernehmung eines sachverständigen Zeugen zu dieser Frage (Mitarbeiter des Nachfolgeunternehmens H, Herr I) kann allenfalls ergeben, welchen Materialeinsatz dieses zu welchen Kosten hatte, nicht aber Einblicke in die Kalkulation und den hypothetischen Kostenaufwand der Klägerin. Insoweit ist das eingeholte Sachverständigengutachten das überlegene Beweismittel. 7. Nebenforderungen a) Angriff auf die Zinsen Der Angriff der Berufung stützt sich darauf, dass die 1. Schlussrechnung vom 27.10.2010 (Anlage K22 im Leitzordner I) nicht prüfbar gewesen sei und daher nicht zur Fälligkeit und nach Fristablauf nicht zum Verzug geführt habe. Der Angriff ist unbegründet. Die Beklagten haben auch die 1. Schlussrechnung geprüft, so dass sie mit Einwendungen gegen die Prüfbarkeit ausgeschlossen sind. Zwar hat das Landgericht lediglich darauf hingewiesen, dass die zum Streitgegenstand gemachte überarbeitete Rechnungsaufstellung vom 17.1.2012 nicht vorliegt (Beschluss vom 16.5.2013, Bl. 177 Z. II.). Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.8.2013 die zur Klagebegründung herangezogene 2. Fassung der Schlussrechnung vom 17.1.2012 eingereicht (Bl. 235 ff.). Diese folgt in der Struktur der 1. Schlussrechnung, ist aber in der Summe geringer. Die Berufungserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass zwischen Prüfbarkeit und inhaltlicher Richtigkeit zu differenzieren ist. Der Rechnungsbetrag wird fällig, wenn die Rechnung prüfbar ist. Prüfbar war auch die Rechnung vom 27.10.2010, weil sie unter Titel 2 die nicht geleisteten Arbeiten aufführt und unter einer gesonderten Überschrift die ersparten Aufwendungen (Anlage K22 ab Seite 10). Damit besteht der Zinsanspruch gemäß § 286 Abs. 3 BGB i.V.m. § 16 Abs. 3 VOB/B 2006 60 Tage nach Zugang der Schlussrechnung vom 27.10.2010 zumindest seit dem 5.1.2011 infolge Mahnung auf die Hauptforderung und infolge weiterer Mahnung auf die Nebenforderung seit 14.4.2011. Die Höhe der Zinsen ergibt sich aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 S. 2 VOB/B durch eine Verweisung auf § 288 Abs. 2 BGB. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfolgenverweisung auf die Höhe des Zinssatzes, so dass Anspruch auf die kaufmännischen Verzugszinsen aus § 288 Abs. 2 BGB alter Fassung i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ohne Rücksicht auf die Tatbestandsvoraussetzungen von § 288 Abs. 2 BGB besteht. Eine hiervon abweichende vertragliche Regelung über die Zinsen besteht nicht. b) Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wurden im angefochtenen Urteil dem Grunde nach zutreffend, jedoch zu hoch zugesprochen, da diese antragsgemäß zuerkannt wurden, aber nur die Hälfte der Hauptforderung begründet war. Insoweit war das Urteil auf die Berufung der Beklagten abzuändern. Anwendbar ist das RVG in der vom 1.7.2004 bis 31.7.2013 gültigen Fassung. Demnach ergibt sich bei einer begründeten Forderung i.H.v. 469.675,52 € eine 1,3-fache anwaltliche Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG mit 3.741,40 € zzgl. 20 € Auslagen und Umsatzsteuer = 4.476,07 €. Der vom Landgericht darüber hinausgehend zuerkannte Betrag war abzuweisen. c) Zu korrigieren war der Urteilsausspruch auch wegen der Mehrzahl der Beklagten und ihrer gesamtschuldnerischen Haftung für die Forderung. Die ARGE ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter für deren Verbindlichkeiten akzessorisch wie bei einer OHG haften entsprechend den §§ 128 ff. BGB (BGH, Urteil vom 29.1.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff. = BauR 2001, 775 ff., zitiert nach juris Rn. 39). Insofern ist dem Landgericht eine von der Berufung nicht beanstandete Ungenauigkeit in der Formulierung unterlaufen. Der im Tatbestand des Urteils dokumentierte Klageantrag entspricht auch nicht dem angekündigten (Bl. 2) und in der mündlichen Verhandlung gestellten (Bl. 157) Klageantrag. Dieser lautete zutreffend auf Plural der Beklagten und gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter der GbR neben dieser. Klarstellend hat der Senat auf der Grundlage der Entscheidung des BGH vom 29.1.2001 (a. a. O.) ausgesprochen, dass die Beklagten zu 2) und zu 3) neben der Beklagten zu 1) wie Gesamtschuldner für die Forderung haften. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, da die Entscheidung keine grundsätzlichen Rechtsfragen im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO berührt.