29 U 171/19

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16 08.2019 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden teilweise abgeändert und klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu zahlen a) 3.130,06 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8,52 % p. a. seit dem 23.04.2016, b) 7.676,58 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8,52 % p. a. seit dem 17.06.2016. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen, die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 61 %, der Beklagte zu 39 % zu tragen. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die Klägerin begehrt vom Beklagten Restwerklohn für Roh- und vorbereitende Erdbauarbeiten zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses in Stadt1, dies auf der Grundlage eines am 28.02./04.03.2015 unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauvertrages. In der Berufungsinstanz konzentriert sich der Streit zwischen den Parteien auf die Frage, ob die Klägerin mit Rücksicht auf unvorhergesehene Bodenbelastungen eine Mehrvergütung in Höhe von 19.845,51 € beanspruchen kann. Das Landgericht hat nach einer Beweisaufnahme die Klage insoweit abgewiesen und den Beklagten wegen anderer, nun nicht mehr im Streit befindlicher Positionen in Höhe von 3.130,06 € nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe verurteilt. B. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf eine Zusatzvergütung in Höhe von weiteren 7.676,58 € sowie auf eine höhere Verzinsung ihrer Restwerklohnforderung. I. Das Landgericht hat hinsichtlich der Mehrkosten für die Deponierung belasteten Aushubmaterials zu Unrecht eine Nachtragsforderung bereits dem Grunde nach abgelehnt. Die Klägerin hat die Berechtigung dieser ihrer Forderung allerdings nur zum Teil bewiesen. Sie hat einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von 7.676,58 €. 1. Das Landgericht stellt noch zutreffend fest, dass der Bauvertrag keine ausdrückliche Regelung für den Fall trifft, dass kontaminiertes Erdreich zu entsorgen ist. 2. Das Landgericht legt seiner Entscheidung des Weiteren zutreffend die VOB/B 2012 zugrunde. Die teilweise Verwechslung von Nummern und Absätzen im angefochtenen Urteil ist in der Sache belanglos mangels diesbezüglicher inhaltlicher Änderungen der VOB/B. 3. § 2 Abs. 7 VOB/B ist auf den vorliegenden Einheitspreisvertrag offensichtlich unanwendbar. Die Frage einer Anwendung von § 2 Abs. 8 VOB/B stellt sich nicht, weil § 2 Abs. 5 VOB/B anzuwenden ist; demgemäß kommt es auch nicht auf ein nachträgliches Anerkenntnis des Beklagten und die diesbezügliche Beweiswürdigung des Landgerichts an. 4. Der Mehrvergütungsanspruch der Klägerin aus § 2 Abs. 5 VOB/B scheitert entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht am Fehlen einer Anordnung. Diese ist im Verlangen des Beklagten zu sehen, das nach Vertragsschluss als belastet erkannte Aushubmaterial abzufahren. Nicht die Anordnung ist problematisch, sondern die Änderung. 5. Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, der Abtransport und das Deponieren des belasteten Aushubmaterials seien von vornherein vertraglich geschuldet gewesen, weshalb die Klägerin dafür keine zusätzliche Vergütung beanspruchen könne. Diese Annahme beruht auf Auslegungsfehlern und einem unbrauchbaren Sachverständigengutachten. (a) Das Landgericht stellt letztlich entscheidend darauf ab, dass die Klägerin - wie alle anderen Bieter auch - die Bodenverhältnisse insbesondere hinsichtlich etwaiger Kontaminationen auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses und des vom Beklagten eingeholten Baugrundgutachtens nicht zuverlässig einschätzen konnte, diese Unklarheit durch eine Nachfrage hätte beseitigen müssen; es folgert daraus, dass sie schon nach dem ursprünglichen Vertrag auch die Abfuhr und die Entsorgung belasteten Aushubs geschuldet habe, was mit dem Angebotspreis abgegolten sei. Das geht im Ansatz fehl: Die Leistungsbeschreibung ist hinsichtlich der Qualität des abzufahrenden Aushubs auslegungsbedürftig. Es ist zwar richtig, dass das mit den Ausschreibungsunterlagen verteilte Baugrundgutachten zur Schadstoffbelastung keine abschließende, klare Aussage enthielt. Allein hieraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Klägerin als Bieter insoweit alle Risiken übernommen hat. Der Bieter, der an einem auf einen VOB-Vertrag zielenden Ausschreibungsverfahren teilnimmt, darf nämlich grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Ausschreibende die Ausschreibungsregeln der VOB/C einhält. Diese sehen u. a. eine Beschreibung der Bodenverhältnisse vor, soweit diese für die Kalkulation der Bieter erheblich sind, und zwar nicht nur hinsichtlich der Festigkeit (Bodenklassen), sondern auch hinsichtlich der Belastung mit Schadstoffen, die für die Kosten der Entsorgung eine erhebliche Rolle spielt. Nach Z. 0.1.20 der DIN 18299 (Ausgabe 2012) sind in der Leistungsbeschreibung nach den Erfordernissen des Einzelfalls Art und Umfang von Schadstoffbelastungen, z. B. des Bodens anzugeben; dem entspricht die Vorgabe in Z. 0.2.11 der DIN 18300 zu Erdbauarbeiten, wonach „sonstige Stoffe“ zu beschreiben und einzustufen sind. Hieraus ergibt sich als Grundregel, dass nicht angegebene Bodenbelastungen vom Angebotspreis nicht umfasst sind und ggf. einen Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B begründen können (vgl. BGH NJW 2013, 1957 f., Tz. 16 ff.); Ausnahmen kommen - jenseits klarer, unmissverständlicher Risikozuweisungen im Vertrag, an denen es hier fehlt - in Betracht, wenn sich die Wahrscheinlichkeit einer Bodenbelastung für jeden fachkundigen Bieter sonst aus der Leistungsbeschreibung, aus anderen Vertragsbestandteilen oder aus den Umständen gleichsam als selbstverständlich klar ergibt, denn dann ist eine Angabe dazu nicht erforderlich (vgl. BGH a. a. O. und NJW 2012, 518 ff., Tz. 21 f.). Mit irgendwelchen Erkundigungsobliegenheiten des Bieters ist das Auslegungsergebnis demgegenüber nicht zu begründen; die dies annehmende ältere Rechtsprechung des BGH zum „frivolen Bieter“ ist überholt (vgl. Kniffka BauR 2015, 1893, 1901 ff.). Die dargestellten Grundsätze gelten nicht nur für Ausschreibungen öffentlicher, sondern auch für solche privater Auftraggeber, weil sie generell ein redliches Ausschreibungsverhalten beschreiben (vgl. Kniffka a. a. O., 1898). (b) Nach der o. g. Grundregel schuldete die Klägerin nicht die Abfuhr und die Entsorgung belasteten Aushubs, weil die Leistungsbeschreibung und das in Bezug genommene, mit verteilte Baugrundgutachten keine Angaben zu bestehenden Bodenbelastungen enthielten; weil dem so war, musste sie an sich nicht mit solchen rechnen, solche nicht in ihre Angebotspreise einkalkulieren. Ob ein Ausnahmefall in dem Sinne vorliegt, dass sich aus beiden Dokumenten im Übrigen eine Bodenbelastung als selbstverständlich ergab, war allerdings aufklärungsbedürftig und durch das eingeholte, unergiebige und unabhängig von einer Befangenheit sachlich völlig unbrauchbare Gutachten des Sachverständigen Stapf (Bl. 135 ff. d. A.) nicht geklärt. Dieser hat gemeint, die Notwendigkeit einer chemischen Untersuchung vor Deponierung des Aushubs sei evident gewesen. Darauf kommt es nicht an, sondern vielmehr auf die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten, angesichts der beschriebenen Durchsetzung der auszuhebenden Auffüllungen mit Kalk- und Ziegelsteinen sei für jeden Fachmann eine Erhöhung des pH-Wertes - die zur Einstufung des Aushubs nach LAGA Z 1.2 führte - erkennbar gewesen. Hierzu hat der Senat das Gutachten des Sachverständigen A eingeholt. Der Sachverständige hat die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt. Er hat im Gegenteil überzeugend ausgeführt, das vom Beklagten eingeholte Baugrundgutachten sei insoweit insbesondere wegen fehlender Angaben zum Bauschuttanteil gerade aus Kalk- und Mergelsteinen unergiebig gewesen, sodass sich die Frage einer Erhöhung des pH-Wertes für einen Erdbauunternehmer als offen dargestellt habe. 6. Die somit dem Grunde nach aus § 2 Abs. 5 VOB/B gerechtfertigte Nachtragsforderung ist in Höhe von 7.676,58 € begründet. (a) Maßgebend für die Höhe einer derartigen Forderung sind entsprechend den in der neueren Rechtsprechung des BGH zu § 2 Abs. 3 VOB/B entwickelten Grundsätzen, die auf Nachträge nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B zu übertragen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2019 - I-5 U 52/19, NZBau 2020, 509 ff., Tz. 46; OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2020 - 11 U 153/18, BeckRS 2020, 8521, Tz. 16), vorbehaltlich besonderer, hier fehlender Vereinbarungen die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Der Auftragnehmer kann sich zur Berechnung eines Nachtrages demgemäß nicht mehr auf die Fortschreibung ggf. willkürlich gewählter Ansätze aus seiner ursprünglichen Kalkulation berufen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Einigung ist. Dieser Grundansatz der Nachtragsberechnung war Gegenstand der Berufungsverhandlung. (b) Die Klägerin hat hierzu in der Replik vom 9. 9. 2016 (S. 2 ff., Bl. 55 ff. d. A.) im Ansatz schlüssig vorgetragen, indem sie behauptet hat, der Entsorgungs-Nachunternehmer B seines Erdbau-Nachunternehmers Schnell habe statt 5 €/t für Aushub der (vertragsgemäßen) LAGA-Zuordnung Z 0 15,50 €/t für den tatsächlich angefallenen Aushub der LAGA-Zuordnung Z 1.2 verlangt (Anlage K21); aus der Zulagen-Differenz in Höhe von 10,50 €/t hat sie unter Berücksichtigung von Zuschlägen eine Nachtragszulage in Höhe von 12,82 €/t hergeleitet. Der Beklagte hat diesen Vortrag in der Duplik vom 21. 11. 2016 (S. 2 f., 6 f., Bl. 79 f., 83 f. d. A.) qualifiziert bestritten, insbesondere unter Hinweis auf ein von ihm eingeholtes Alternativangebot der C GmbH („mtr“, Anlage K23) die Entstehung höherer Kosten in Abrede gestellt und den Vergleichspreis von 5 €/t als unrealistisch niedrig, vom Nach-Nachunternehmer B wohl gefälligkeitshalber angegeben gerügt. (c) Den ihr obliegenden Nachweis für den in ihre Nachtragsberechnung eingesetzten Vergleichspreis von 5 €/t für unbelastetes Material der LAGA-Zuordnung Z 0 hat die Klägerin nicht zu führen vermocht. Beide vom Senat vernommenen Zeugen wussten dazu kaum etwas zu bekunden. Der Zeuge D hat angegeben, die 5 € seien aus der Kalkulation ersichtlich, er wisse nicht, wo diese Zahl herkomme. Der Zeuge E wusste lediglich zu bekunden, er habe das Nachtragsangebot des Nachunternehmers B (Anlage K21) eingeholt. Dieses Angebot selbst ist keine ausreichende Grundlage zur Feststellung der ursprünglich vereinbarten Preise und der darauf hypothetisch beruhenden Kosten, die auch sonst - trotz wiederholter, eingehender Rügen des Beklagten - nicht belegt sind. Für deren Bestimmung steht angesichts dessen nur das Alternativangebot mtr (Anlage K23) zur Verfügung, das einen Deponiepreis von 10,90 €/t zuzüglich einer Wiegepauschale in Höhe von 5 €/LKW ausweist, was bei einer aus den Wiegescheinen abzuleitenden durchschnittlichen Lademenge von ca. 20 t einer Wiegezulage von 25 Cent/t, insgesamt also einem Vergleichspreis von 11,15 €/t entspricht. Aus dem Vergleich zum Nachtragsangebot des Nach-Nachunternehmers B in Höhe von 15,50 €/t ergibt sich eine Differenz von 4,35 €/t, derentwegen die Klägerin jedenfalls nicht die Entsorgung in andere Hände geben musste; schließlich war sie an ihren Nachunternehmer vertraglich gebunden und konnte sich aus dieser Bindung nicht ohne Weiteres kostenneutral lösen. Ein Zuschlag auf die Mehrkosten in Höhe von näherungsweise 20 % kann auch nach der überschlägigen Einschätzung des Sachverständigen A als angemessen eingestuft werden (§ 287 Abs. 2 ZPO). (d) Nach allem ergibt sich die Höhe der Nachtragsforderung aus folgender Rechnung: 1.300,85 t * 4,35 €/t = 5.658,70 € netto vor Nachlass = 5.375,76 € netto nach 5 % Nachlass + 1.075,15 € (20 % GU-Zuschlag) = 6.450,91 € Nachtragsforderung netto + 1.225,67 € (19 % USt.) = 7.676,58 € Nachtragsforderung brutto. II. Soweit die Klageforderung berechtigt ist, ist sie in ausgesprochener Höhe zu verzinsen. Der Klagevortrag zur Höhe des Verzugsschadens aus laufendem, die Klageforderung übersteigendem Bankkredit war schlüssig und unstreitig, sodass das Fehlen der als Anlage K16 erwähnten Bankbescheinigung unschädlich ist; näherer Vortrag zur Kausalität dieses Verzugsschadens war entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht erforderlich. Insoweit hat die Berufung auch hinsichtlich des vom Landgericht ausgeurteilten Betrages Erfolg. Die Nachtragsforderung wegen des belasteten Aushubs ist erst im Laufe des Rechtsstreits nachvollziehbar begründet worden, weshalb der Beklagte hierauf nur Prozesszinsen schuldet. III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713, 543 Abs. 2 ZPO.