29 U 117/20

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5.5.2020 (Az.: 2-31 O 150/16) wird zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen. Das angefochtene Urteil und das vorliegende Urteil sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streit für das Berufungsverfahren wird auf 9.594,38 € festgesetzt. I. Von der Darstellung des Tatbestands wird abgesehen, §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist jedoch unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte aus dem streitgegenständlichen Bauvertrag vom 12.1.2011 keine Zahlungsansprüche mehr zu. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis nicht erbringen konnte, dass sie zu weiteren vergütungspflichtigen Arbeiten durch die Beklagte beauftragt wurde bzw. dass sie solche erbracht hat. 1. Der Klägerin steht kein Anspruch in Höhe von 8.325,50 € auf Vergütung für die von ihr abgerechneten weiteren Stundenlohnarbeiten (Pos. 1.44.9.5.010; 1.44.9.5.020, 1.44.9.5.030) zu. 1.1 Dabei spielt es keine entscheidende Rolle, ob - was die Klägerin in der Berufung rügt - die in Anl. 1 Ziff. 1 des Bauvertrags getroffene Regelung eines Anordnungserfordernisses die Klägerin unangemessen benachteiligt und damit gemäß § 307 BGB unwirksam wäre. Denn selbst ohne diese Regelung hätte die Klägerin keine Beauftragung der Stundenlohnarbeiten nachgewiesen. Die Klägerin kann von der Beklagten Ersatz der Stundenlohnarbeiten, deren Erbringung sie behauptet, nur dann verlangen, wenn die Vergütung dieser Stundenlohnarbeiten gesondert beauftragt wurde. Dabei kann dahinstehen, ob sich - die Parteien haben einen VOB/B Vertrag geschlossen - dies vorliegend bereits aus § 2 Nr. 10 VOB/B ergibt oder ob diese Vertragsklausel vorliegend - was die Klägerin freilich nicht vorgetragen hat - einer Inhaltskontrolle (soweit diese überhaupt in Betracht kommen würden) standhielte. Denn dies würde allenfalls dazu führen, dass die Rechtslage in Bezug auf die Beauftragung von Stundenlohnarbeiten nach den Vorgaben des BGB-Werkvertragsrechts zu beurteilen wäre, was hier aber zu keiner abweichenden Bewertung führt. Im Unterscheid zu § 2 Abs. 10 VOB/B bedürfte es beim BGB-Werkvertrag zwar nicht in allen Fällen einer vertraglichen Abrede über Stundenlohnarbeiten (Leupertz, in: Messerschmidt/Voit, 4. Aufl. 2022 I. Teil. K. Grundfragen der Vergütung Rn. 29); insbesondere wenn es nach den Umständen des Einzelfalls üblich ist, dass bestimmte Leistungen für Stundenlohn erbracht werden, kann der Auftragnehmer ohne besondere Vereinbarung die übliche Vergütung verlangen, was insbesondere bei kleinen Baunebenleistungen der Fall ist (Leupertz, a.a.O.). Um solche Arbeiten handelt es sich hier aber nicht, wie die Klägerin selbst unter Hinweis darauf, dass die im Stundenlohn abgerechneten Arbeiten keine „untergeordneten Tätigkeiten“ beträfen, hervorgehoben hat. Damit steht im Einklang, dass die von der Klägerin abgerechneten Vergütung für Stundenlohnarbeiten deutlich über 10% der Gesamtschlussrechnungssumme ausmachen soll. 1.2 Den ihr danach obliegenden Beweis zur Beauftragung (OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.6.2018 - 8 U 102/16, NZBau 2019, 56 Rn. 31) konnte die Klägerin nicht erbringen. 1.2.1 Dabei sei zunächst erwähnt, dass eine Stundenlohnvereinbarung zu den hier konkret abgerechneten Arbeiten nicht schon der Regelung in Anl. 1 Ziff. 1 des Vertrags oder derjenigen unter Pos. 18 des Leistungsverzeichnisses entnommen werden kann. Denn beide Klauseln enthalten gerade den Anordnungsvorbehalt was dazu führt, dass die Klägerin entweder eine solche Anordnung beweisen muss (was sie nicht getan hat, s. noch sogleich) oder dass, wenn man diesen Anordnungsvorbehalt gemäß § 307 BGB als unwirksam ansehen wollte, die Klausel als solche insgesamt hinfällig ist. Die Lesart jedenfalls, dass der Stundenlohnanordnungsvorbehalt unwirksam sei und damit der Klägerin nun ein Recht zur unbegrenzten Stundenlohnabrechnung eingeräumt wurde, ist freilich nicht zulässig und wird von der Klägerin seriöser Weise in der Berufung so auch nicht vertreten. 1.2.2 Dass die Klägerin für die von ihr abgerechneten Stundenlohnarbeiten durch die Beklagte beauftragt wurde, hat die Klägerin nicht beweisen. Dabei kann die Frage dahinstehen, ob der Bauleiter vor Ort mit der Vergabe entsprechender Aufträge bevollmächtigt gewesen ist, wofür aufgrund der Regelungen Ziff. 1 der Anlage 1 zum Bauvertrag sowie Ziff. 18 des Leistungsverzeichnisses (insoweit weicht der Sachverhalt zu jenem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, Urt. v. 14.7.1994 - VII ZR 186/93 ab) allerdings einiges spricht. Denn das Landgericht vermochte sich gemäß § 286 ZPO aufgrund der Aussagen der Zeugen A und F von der Richtigkeit der Behauptungen der Klägerin zur Beauftragung nicht überzeugen. Die von der Berufung hiergegen vorgebrachten Argumente greifen nicht durch. Denn soweit die Klägerin dezidiert beanstandet, das Landgericht habe den Aussagen der Zeugen A und F, wonach es solche Anordnungen nicht gegeben habe, unberechtigterweise geglaubt, lässt die Berufungsbegründung unberücksichtigt, dass die Klägerin die Beweislast für die durch die Anordnungen vor Ort bewirkte Beauftragung zu Stundenlohnarbeiten trägt. Sie selbst hatte die Zeugen A und F aber zum Beweis ihrer Behauptung benannt und das Landgericht hatte im Beschluss vom 12.1.2018 (Bl. 148 ff. d.A.) in der Fassung des Beschlusses vom 5.4.2018 (Bl. 201 d.A.) den Beweis primär auf ihr Angebot angeordnet. Wenn - wie die Klägerin in der Berufung meint - die Aussagen der Zeugen nicht glaubhaft wären, würde dies aber allenfalls zu ihrer - der Klägerin - Beweisfälligkeit führen (non liquet), nicht aber zum Beweis der von ihr vorgetragenen Behauptung einer Beauftragung. Auf diesen Gesichtspunkt hat die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hingewiesen. Im Ergebnis kommt es daher nicht entscheidend darauf an, ob die von der Klägerin gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen vorgetragenen Gesichtspunkte inhaltlich tragen. 2. Der Klägerin steht ferner kein Anspruch auf Zahlung von 1.200,00 € (Pos. 99.06.0010) für die Erstellung einer Bestanddokumentation nach VDE 0833 zu. 2.1 Die Klägerin hat ihren Klageanspruch in erster Instanz damit begründet, sie habe eine Bestandsdokumentation nach VDE 0833 erstellt, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Auftrags gewesen sei; es handele sich insbesondere um nicht die im Vertrag vorgesehenen „Bestandspläne“. Diese Bestandsdokumentation sei gesondert zu vergüten (SS. v. 4.5.2017, S. 11; Bl. 73 d.A.), was der Beklagten angekündigt und sodann von ihr auch so beauftrag worden sei (SS. v. 2.1.2018, S.16; Bl. 141 d.A.). Dass die Klägerin diese Leistung erbracht hat, hat die hierzu vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme durch Einvernahme der Zeugen B, C und D nicht bestätigt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat der SV E in seinem Gutachten vom 29.6.2019 (dort S. 19 f.) angegeben, dass sich die VDE 0833 auf Arbeiten bezieht, die nicht vertragsgegenständlich waren. Dies entzieht aber bereits der Behauptung der Klägerin, Bestandsunterlagen nach VDE 0833, die sie in ihrer Schlussrechnung abgerechnet hat, seien beauftragt worden, die Grundlage. Soweit die Klägerin nunmehr erstmals in der Berufung behauptet, dass es sich bei der Bezugnahme auf die VDE 0833 um eine Falschbezeichnung handele, ist nicht fallentscheidend, dass dieser Vortrag, da bestritten, gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen wäre. Denn das Landgericht hat ins seinem Urteil bereits ausgeführt, dass die Klägerin - da die VDE 0833 nicht beauftragt gewesen sein könne - auch nicht näher dargelegt hat, welche Leistung denn dann (tatsächlich) Gegenstand der Pos. 99.06.0010 gewesen sein soll, die nicht schon Gegenstand des ursprünglichen Leistungsauftrags gewesen sei. Auch der Berufungsvortrag verhält sich dazu nicht. 2.2 Mangels Darlegung und Beweises bereits des Leistungsinhalts von Pos. 99.06.0010, dessen Beauftragung und der entsprechenden Leistungserbringung kommt es auch nicht entscheidend darauf an, dass nach Ziff. 11 der LV-Vorbemerkungen Dokumentation und Erstellung von Bestandsunterlagen durchaus Gegenstand der ursprünglichen Beauftragung gewesen sind. Nicht durchgreifend wäre hier der Einwand der Klägerin, die Regelung unter Ziff. 11 der LV-Vorbemerkungen sei gar nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Bauvertrags geworden, weil in dessen Ziff. 2 als Vertragsgrundlage nur das Angebot der Klägerin vom 9.11.2010 genannte worden sei. Ganz unabhängig davon, dass dieses Angebot seinerseits global die Leistungsbeschreibungen zur Grundlage gemacht hat (Ziff. 1.1, Spiegelstrich 1), wodurch sie durchaus Gegenstand des Bauvertrags geworden sind, nimmt auch Ziff. 5 der Anlage 1 zum Bauvertrag explizit auf die Regelung in Punkt 11 der LV-Vorbemerkungen Bezug, wodurch jedenfalls die dortigen Regelungen Gegenstand des Vertrags geworden sind. Diese Bestandsunterlagen wären überdies auch nicht gesondert zu vergüten, sondern nach der Regelung in Punk 11 a.E. der LV-Vorbemerkungen in den Einheitspreis einzurechnen. Diese Regelung erweist sich nicht als gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unangemessen. Zwar kann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die gem. § 307 Abs. 1 BGB die Unwirksamkeit der betreffenden Bestimmung zur Folge hat, auch daraus ergeben, dass diese nicht klar und verständlich ist. Dazu gehört nicht nur, dass die einzelne Regelung für sich genommen klar formuliert ist, vielmehr muss die Regelung auch im Kontext mit den übrigen Regelungen des Klauselwerks verständlich sein. Erforderlich ist ferner, dass zusammengehörende Regelungen im Zusammenhang aufgeführt werden oder der Zusammenhang in anderer Weise, etwa durch Bezugnahme auf konkrete Klauseln, deutlich gemacht wird. Der Vertragspartner soll seine Rechte möglichst klar und einfach feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Eine Vertragsgestaltung, die objektiv dazu geeignet ist, den Vertragspartner bezüglich seiner Rechtsstellung irrezuführen, verstößt danach gegen das Transparenzgebot (BGH, NJW 2016, 401, Rn. 22; BGH, Urt. v. 25.2.2016 - VII ZR 156/13, NZBau 2016, 353 Rn. 31 m.w.N.). Zu beachten ist dabei allerdings, das im unternehmerischen Verkehr Klauseln im Hinblick auf die besonderen beruflichen Kenntnisse und Geschäftserfahrungen des Vertragspartners regelmäßig geringere Anforderungen an die Transparenz erfordern (Thode, in: Messerschmidt/Voit, 4. Aufl. 2022, I. Teil. F., Rn. 37). Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt die in Ziff.11 der LV-Vorbemerkungen enthaltenen Regelung, wonach die Kosten für die Erstellung der Dokumentation in den Einheitspreisen einzurechnen sind, nicht gegen das Transparenzgebot. Denn jedenfalls durch die Bezugnahme auf diese Klausel in Ziff. 5 der Anlage zum Bauvertrag vom 12.1.2011 wurde diese Regelung zur Erstellung der Installationspläne nach Abschluss der Arbeiten und damit auch die Abrechnungsregelung aus den allgemeinen Technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses herausgenommen und ihr eine hervorgehobene Position im Bauvertrag eingeräumt. Dieser Bezugnahme kommt daher eine besondere Hinweisfunktion zu. 3. Soweit es schließlich weitere 68,88 € für Gerätebecher/Geräteeinbaudosen (Pos. 99.04.0010) betrifft, die die Klägerin der Beklagten gesondert in Rechnung gestellt hat, besteht auch insoweit ein Anspruch nicht. Denn diese Dosen sind im Vertrag nach unbestrittenem Vortrag in der Berufungserwiderung unter Pos. 1.44.4.4.210 ausdrücklich enthalten und damit vom Einheitspreis erfasst. Anhaltspunkte, warum dies - wie die Klägerin in der Berufung pauschal anführt - ein Verstoß gegen § 307 BGB begründen sollte, bestehen nicht. Denn die Leistungsposition 1.44.4.4.210 weist unter „Einzelbeschreibung“ den Leistungsinhalt „komplett mit Geräteeinbaudose“ klar aus. 4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO, § 47 Absatz 1 Satz 1 GKG.