29 U 120/21

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 28. Mai 2021 (Az.: 7 O 72/20) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.670,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 11. Februar 2021 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 7/8, die Beklagte zu 1/8 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 13.339,36 € festgesetzt. I. Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Das von der Beklagten hergestellte streitgegenständliche Fahrzeug, ein Passat Variant, wurde am 20. Juni 2015 erstzugelassen. Der Kläger erwarb den Pkw am 20. April 2016 als Gebrauchtwagen zum Preis von 33.400,00 € (brutto). Das Fahrzeug hatte zu diesem Zeitpunkt eine Laufleistung von 12.600 km. In dem Fahrzeug war ein Dieselmotor des Typs EA 288 (EU 6) verbaut. Die Kläger verkaufte das Fahrzeug am 25. Oktober 2019 zu einem Verkaufspreis von 15.000,00 € bei einem Kilometerstand von 70.000,00 km. Das Fahrzeug war nicht Gegenstand eines Rückrufbescheids des Kraftfahrbundesamts. Von der Abfassung eines Tatbestands im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 ZPO abgesehen. II. 1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Weiter konnte der Kläger den Klageantrag auch noch in der Berufungsinstanz umstellen und den von ihm geltend gemachten Schadensersatz mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2023 auch auf einen möglichen Differenzschaden stützen, die Berufung hierauf begrenzen und im Übrigen zurücknehmen. Die Geltendmachung des Differenzschadens anstelle des großen Schadensersatzes ist nicht als Klageänderung anzusehen, weil der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -, juris Rn. 53). 2. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz seines Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 1.670,00 € zu. Insofern war die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Differenzschaden zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung noch nicht ergangen war. a) Bei den Vorschriften der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich um ein Schutzgesetz, das das Vertrauen des Erwerbers eines Fahrzeugs auf dessen Übereinstimmung mit allen relevanten Rechtsakten schützt (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20 -, juris; vgl. auchBGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 1249/22 -, juris ). Der Anspruch setzt voraus, dass die Übereinstimmungsbescheinigung unzutreffend ist. Das ist unabhängig von dem Inhalt der Typgenehmigung der Fall, wenn das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist. Denn mit der Übereinstimmungsbescheinigung wird nach der maßgebenden Auslegung durch den EuGH nicht nur versichert, dass das Fahrzeug dem genehmigten Typ entspricht, sondern auch, dass es alle relevanten Rechtsvorschriften einhält (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris - Rn. 34). b) Die Beklagte hat für das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280). c) Im vorliegenden Fall ist das von der Beklagten hergestellte streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet. Zwar ist nach dem Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug grundsätzlich ein weites Thermofenster von -24/+70 Grad zur Anwendung kam, dessen konkrete Parameter keine „Abrampung“ vorsahen, also die graduelle Veränderung der Abgasrückführung abhängig von der Umgebungstemperatur bei normalem Fahrbetrieb. Es ist aber mittlerweile zwischen den Parteien unstreitig, dass es im streitgegenständlichen Fahrzeug aufgrund weiterer Faktoren im Rahmen der normalen Motorsteuerung dennoch zu einer Reduktion der Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) innerhalb der angegebenen Temperaturspanne auch bei normalem Fahrbetrieb kam. Es fanden Korrekturen der AGR-Rate abhängig von internen Parametern im Motorraum bzw. Fahrzeugantriebssystem, in Abhängigkeit der Kühlmitteltemperatur sowie in Abhängigkeit weiterer an im Motorraum befindlichen Temperatursensoren gemessenen Temperaturgrößen statt. Die innerhalb des Motorraums gemessenen Temperaturen waren dabei jedenfalls mittelbar auch von der Umgebungstemperatur beeinflusst und die Wirksamkeit der zur Reduzierung der Nox-Emissionen eingesetzte Abgasrückführung wurde verringert. Auf diesen Vortrag hat die Beklagte keinen - ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO oblegenen - weiteren Vortrag gehalten, insbesondere nicht den allgemeinen Temperaturbereich eingegrenzt, innerhalb dessen die eingeräumten Anpassungen erfolgen. Die danach auch im normalen Fahrbetrieb anzunehmende mittelbare Verringerung der AGR-Rate im streitgegenständlichen Fahrzeug stellt eine Abschalteinrichtung dar, die gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässig ist (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2024 - 8 U 8/22 -, juris Rz. 55; OLG München, Urteil vom 25. Juli 2024 - 29 U 6194/21 -, juris Rz. 81 ff.). d) Der Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist auch zumindest fahrlässig erfolgt. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Im Rahmen einer vom Käufer eines Kraftfahrzeugs erhobenen Klage auf Ersatz des durch das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung verursachten Schadens kann der Hersteller des Fahrzeugs sich zu seiner Entlastung nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum hinsichtlich der Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtung zu berufen, der darauf zurückzuführen sein soll, dass für diese Abschalteinrichtung oder das damit ausgerüstete Fahrzeug von der zuständigen Behörde eine EG-Typgenehmigung erteilt wurde oder diese Behörde, wenn sie von diesem Hersteller dazu befragt worden wäre, seine rechtliche Beurteilung bezüglich der angeblichen Zulässigkeit der betreffenden Abschalteinrichtung bestätigt hätte (vgl. EuGH, Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23 -, juris). Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass die ebengenannten Erwägungen jedenfalls dann nicht gelten würden, wenn die zu beanstandende Funktion im Typgenehmigungsverfahren konkret offengelegt worden sei, so hat sie im vorliegenden Verfahren jedenfalls nicht weiter vorgetragen, dass sie die hier (im Zusammenspiel) beanstanden Parameter und deren Einfluss auf die AGR-Rate überhaupt konkret gegenüber dem KBA im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung offengelegt hatte. e) Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat der Kläger einen Vermögensschaden in Höhe von 1.670,00 € erlitten. aa) Der Kläger hat einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den sie das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat. bb) Zur Erwerbskausalität kann sich die Klagepartei nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass sie den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, juris Rn. 55 f.). Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich, insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf eine Verhaltensänderung berufen. Denn Voraussetzung hierfür wäre, dass die Beklagte ihr Verhalten vor dem Abschluss des konkreten Erwerbsgeschäfts dahin geändert hat, dass sie die Ausrüstung der Fahrzeuge mit Motoren einer dem erworbenen Fahrzeug entsprechenden Baureihe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf eines solchen Kraftfahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, juris Rn. 57). Dies hat die Beklagte bis heute nicht getan. Vielmehr bestreitet sie bis heute, dass in Motoren der Baureihe EA 288 eine unzulässige Abschaltvorrichtung verbaut ist (vgl. OLG München, Urteil vom 25. Juli 2024 - 29 U 6194/21 -, juris Rz. 96). cc) Der Senat schätzt den Schaden auf 5 % des Kaufpreises von 33.400,00 €, mithin 1.670,00 €. Nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofes, die auch der Europäische Gerichtshof grundsätzlich billigt (EuGH, Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23 -, juris), hat die Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5 und 15 % zu erfolgen. Maßgebliche Kriterien für die Orientierung innerhalb dieses Rahmens sind insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 76 ff. m.w.N., zitiert nach juris). Der beim Kauf eingetretene Schaden lag nach der Schätzung des Senats bei 5 % des Kaufpreises. Vorliegend war das Rückrufrisiko als niedrig einzuschätzen. Es erfolgte dementsprechend auch kein Rückruf des Fahrzeugs und es nicht ersichtlich, dass die hier im Ergebnis unzulässige Abschalteinrichtung Grenzwertkausal war, was die Wahrscheinlichkeit eines Rückrufes erhöht hätte.Dementsprechend ist auch das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte als eher gering einzuschätzen. Vergleichsweise gering ist vorliegend auch der Grad des Verschuldens der Beklagten. Diese konzipierte nicht nur eine komplexe und jedenfalls im Ansatz sinnvolle Funktion, welche einerseits den Ausstoß von NOx senken und andererseits gewährleisten sollte, dass kein Ammoniak austritt. Sie handelte überdies hinsichtlich des Ammoniaks „übervorsichtig“ und damit zwar fahrlässig betreffend die NOx-Emissionen, aber aus einem nachvollziehbaren Motiv und nicht primär orientiert an den Kriterien des Prüfstands. dd) Der eingetretene (Differenz-)Schaden wird durch den Wert der Nutzungen und den Restwert des Fahrzeugs nicht kompensiert. Eine Anrechnung hat insofern nicht stattzufinden, weil der tatsächliche Wert des Fahrzeugs beim Kauf über der Summe aus Restwert (15.000,00 € im Zeitpunkt des Verkaufes im Jahr 2019) und gezogenen Nutzungen liegt. Den Wert der Nutzungen schätzt der Senat auf 8.076,00 €. Die Gesamtlaufleistung schätzt der Senat anhand der Größe des Motors und der Qualität des Fahrzeugs auf 250.000 km. Er ergibt sich nach der Formel Kaufpreis x gefahrene km / (Gesamtlaufleistung - Anfangskilometerstand). Im vorliegenden Fall sind einzusetzen 33.400,00 € x 57.400,00 km / (250.000 km - 12.600 km = 237.400 km). Dass das Fahrzeug mit einem Kilometerstand von 70.000 km (und nicht etwa 70.500 km) verkauft wurde, ist zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz unstreitig. Dieser nach § 531 Abs. 2 ZPO zulässige (neue) Vortrag geht der Beweiskraft des Tastbestandes nach § 314 ZPO vor. Die Summe aus Restwert, wie er sich aus dem Rückkaufswert von 15.000,00 ergibt, und dem Wert der Nutzungen (nämlich 8.076,00 €) beträgt 23.076,00 €. Sie erreicht den Wert des Fahrzeugs zurzeit des Kaufs von 31.730,00 € (95% von 33.400,00 €) nicht. ee) Für die Berechnung des dem Kläger entstandenen Schadens ist irrelevant, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug (teil-)finanziert hat. Neben dem aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV folgenden und der Höhe nach auf 15% des gezahlten Kaufpreises begrenzten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens hat der Käufer eines vom sogenannten Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs gegen den Fahrzeughersteller keinen Anspruch auf Ersatz eines darüber hinausgehenden Finanzierungsschadens (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 1533/22 -, juris). ff) Der Differenzschaden ist auch nicht wieder durch den Weiterverkauf entfallen, wie die Beklagte meint (Bl. 567 d. eAOLG). f) Die zugesprochenen Zinsen folgen aus § 291 BGB. Der Zinsanspruch für den teilweise erfolgreichen, noch verbliebenen Antrag ergibt sich seit dem 11. Februar 2021 aus §§ 288, 291 BGB. Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden nicht ändert, stehen dem Kläger unabhängig von einer Änderung des ursprünglichen Antrags auf Zug-um-Zug-Verurteilung Rechtshängigkeitszinsen zu (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Juni 2025 - 18 U 18/24 -, juris Rn. 75 m. w. N.). Die Klage ist der Beklagten am 10. Februar 2021 zugestellt worden. g) Die Klage war auch hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten abzuweisen. Da der Kläger bereits dem Grunde nach der ursprünglich geltend gemachte „große“ Schadensersatzanspruch nicht zusteht, wie er selbst aufgrund der Berufungsrücknahme zu erkennen gab, besteht kein Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Weiter kann diese Nebenforderung nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gestützt werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22 -, juris Rn. 13). Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB wegen des nunmehr von der Beklagen zu leistenden Differenzschadens sind ebenfalls weder dargetan noch ersichtlich. 3. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 91, 92, 516 Abs. 3 ZPO. Der Kläger obsiegte mit etwa 1/8 seines gesamten Berufungsbegehrens. Die Kostenentscheidung erster Instanz beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Der Streitwert erster Instanz ging über das Berufungsbegehren nicht hinaus. Der Kläger war auch erstinstanzlich bereit, sich den vor Klageerhebung realisierten Verkaufserlös wertmindernd anrechnen zu lassen. 4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO. 5. Die Revision war mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zuzulassen, nachdem der Bundesgerichtshof die maßgeblichen Fragen insbesondere zum Differenzschaden geklärt hat. Die Wertungen des Bundesgerichtshofes sind angesichts der hier festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtung ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar. Auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, EuGH, Urteil vom 1. August 2025 - C-666/23 -, juris, wurde beachtet. 6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG i. V. m. § 47 Abs. 1, §§ 43, 48 Abs. 1 GKG, §§ 3, 5 ZPO.