3 VAs 7/10

Leitsatz: Im Falle der Anschlussvollstreckung zurückstellungsfähiger und nicht zurückstellungsfähiger Strafe ist eine Zurückstellung gemäß § 35 BtMG bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen dieser Vorschrift bereits möglich, wenn die nicht zurückstellungsfähige Strafe zu zwei Drittel verbüßt und ihre weitere Vollstreckung unterbrochen ist. Die zurückstellungsfähigen Strafen müssen nicht ebenfalls zu zwei Dritteln verbüßt sein. Die Bescheide der Vollstreckungsbehörden werden aufgehoben. Die Vollstreckungsbehörde wird verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragstellers hat die Staatskasse zu tragen. Der Gegenstandswert wird auf 5000 € festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Nach der Vollstreckungsübersicht der JVA ... verbüßt der Verurteilte derzeit eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 20.6.2008 (3620 Js 42794/07). Zwei Drittel der Strafe werden am 27.6.2010 vollstreckt sein. Im Anschluss daran ist eine ursprünglich zur Bewährung ausgesetzte, dann aber widerrufene Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 14.6.2005 (9821 Js 30581/04) auf Antrag des Verurteilten zur Vollstreckung bis zum Strafende am 27.11.2010 notiert, um ihm „eine Maßnahme gem. § 35 BtMG möglichst frühzeitig zu ermöglichen“ (vgl. Bl. 43 VH). Ab dem 28.11.2010 soll dann der zunächst durch die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Marburg und sodann auch durch die Staatsanwaltschaft Kassel nach einer Zurückstellung nach § 35 BtMG widerrufene Strafrest aus dem Urteil des Landgerichts Kassel vom 6.1.1999 (8860/320/802 Js 16809/98) bis zum 10.5.2012 vollstreckt werden. Daran schließen sich die Vollstreckung des letzten Drittels der zur Bewährung ausgesetzten, dann aber widerrufenen Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 23.8.2007 (8831 Js 39614/06) sowie des letzten Drittels der Strafe aus dem Urteil des Amtgerichts Kassel vom 20.6.2008 (s. o.) an. Das Gesamtstrafende ist auf den 11.5.2013 notiert. Mit Schreiben vom 25.5.2009 beantragte der Verurteilte, die Vollstreckungsreihenfolge nochmals und zwar dahingehend zu ändern, dass zunächst die nicht zurückstellungsfähige Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 14.6.2005 (9821 Js 30581/04) vollstreckt wird, um so zu einem früheren Zeitpunkt eine Zurückstellung der Vollstreckung der Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Kassel vom 23.8.2007, 20.6.2008 und des Landgerichts Kassel vom 6.1.1999 gem. § 35 BtMG zu ermöglichen. Dieses Begehren lehnte die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Kassel mit Bescheid vom 23.6.2009 ab. Zur Begründung führte sie aus, bei Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen unterbreche die Vollstreckungsbehörde die Strafe gem. § 454 b StPO zum 2/3 Termin für die Anschlussstrafe, um eine gemeinsame Entscheidung gem. § 57 StGB herbeizuführen. Die Unterbrechung sei zwingend. § 43 StVollStrO regele die Vollstreckungsreihenfolge, wenn mehrere Freiheitsstrafen hintereinander zu vollstrecken seien. § 43 IV StVollstrO ermögliche eine Abweichung aus wichtigem Grund, der auch in der Ermöglichung einer Zurückstellung gem. § 35 BtMG gesehen werden könne. Nicht aber vorgesehen in § 43 StVollstrO sei die Vollverbüßung einer Strafe unter Verzicht auf § 454 b StPO. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Verurteilten sah die Strafvollstreckungskammer Fulda als Einwendung nach § 458 II StPO an und verwarf sie mit Beschluss vom 16.9.2009. Auf die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hob der Senat mit Beschluss vom 28.10.2009 die Entscheidung auf, weil gegen die Ablehnung der Vollstreckungsbehörde, die Reihenfolge der (weiteren) Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafe entsprechend einem Antrag des Verurteilten zu ändern, der Rechtsweg nach §§ 23 EGGVG eröffnet sei, so dass zunächst die Generalstaatsanwaltschaft über die Vorschaltbeschwerde zu entscheiden habe. Mit Schriftsatz vom 10.12.2009 nahm der nunmehrige Verteidiger des Verurteilten ergänzend Stellung und verwies darauf, die Staatsanwaltschaft habe bei ihrer Ermessensausübung nur eine vorzeitige Vollverbüßung berücksichtigt, nicht aber -unter Missachtung der Regelfolge kurze Strafen vor langen Strafen - deren vorzeitige Teilverbüßung bis 2/3. Aufgrund seiner Therapiebemühungen sei eine Strafaussetzung zur Bewährung nach § 57 StGB oder des 1/3 Restes im Gnadenweg nicht auszuschließen. II. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Generalstaatsanwaltschaft die Beschwerde verworfen. Hiergegen wendet sich der Verurteilte mit seinem form- und fristgerecht eingelegten Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 23 EGGVG, der auch den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg hat. Bei der von der Vollstreckungsbehörde getroffenen Entscheidung, nicht von § 43 IV StVollStrO Gebrauch zu machen, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die vom Senat gem. § 28 III EGGVG nur darauf überprüft werden kann, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind, oder ob die Vollstreckungsbehörde ihr Ermessen gar nicht oder in einem dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise betätigt hat. Die Vollstreckungsbehörde hat vorliegend ihr Ermessen überhaupt nicht ausgeübt. Sie hat sich vielmehr an ihrer Ausübung aus rechtlichen Gründen gehindert gesehen. Eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge aus wichtigem Grunde kommt nach Meinung der Generalstaatsanwaltschaft nicht in Betracht: Die Frage, wie die Vollstreckung im Falle des Zusammentreffens von nach § 35 BtMG zurückstellungsfähiger und nicht zurückstellungsfähiger Strafen zu gestalten sei, werde -soweit ersichtlich - uneinheitlich gelöst. So werde zum einen in der Praxis -entsprechend dem ursprünglichen Antrag- die Vollstreckungsreihenfolge dergestalt nach § 43 IV StVollstrO geändert, dass die nicht zurückstellungsfähige Strafe vollständig vollstreckt werde oder - wie in der ergänzenden Beschwerdebegründung vorgetragen - die nichtzurückstellungsfähige Strafe bis zum Zwei Drittel Zeitpunkt vollstreckt, deren Strafrest alsdann zur Bewährung ausgesetzt und die zurückstellungsfähige Strafe zurückgestellt werde. Alledem stehe aber § 454 b III StPO entgegen, wonach über die Aussetzung der Reste aller Strafen gleichzeitig zu entscheiden sei. Einzelentscheidungen, etwa in Form einer isolierten Reststrafenaussetzung durch das Gericht einerseits und einer Zurückstellungsentscheidung durch die Vollzugsbehörde andererseits seien danach verwehrt. Der Grundsatz der Entscheidungskonzentration sei letztendlich als vorrangig anzusehen. Die von der Generalstaatsanwaltschaft genannten Gründe tragen die Entscheidung nicht. Zwar kommt weder in Betracht, dass eine nicht zurückstellungsfähige Strafe vollständig vorab verbüßt wird (vgl. OLG Karlsruhe, Justiz 1985, 171 = MDR 1985, 697 ; vgl. auch StV 2003, 287) noch dass eine nicht zurückstellungsfähige Strafe nach Verbüßung von zwei Dritteln nach § 57 StGB isoliert zur Bewährung ausgesetzt wird (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 20.12.1990, zit. nach Körner, a. a. O. Rn 269 zu § 35), um sodann jeweils nach § 35 BtMG zu verfahren. Beide Auffassungen tragen zwar § 35 VI Nr. 2 BtMG Rechnung, ihnen stehen jedoch zum einen § 454 b II StPO entgegen, der zwingend die Unterbrechung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe gebietet, und zum anderen § 454 b III StPO, der die Aussetzung nur einer von mehreren im Wege der Anschlussvollstreckung verbüßten Strafen nach einhelliger Auffassung verbietet. Sind nach der begehrten Umstellung jedoch zwei Drittel einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe verbüßt, so kann die Vollstreckung zurückstellungsfähiger Strafen bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 35 BtMG zurückgestellt werden, obwohl diese Strafen noch nicht zu Zweidrittel verbüßt sind. Die gegenteilige Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft fußt auf dem vom Oberlandesgericht München (NStZ 2000, 223; ihm folgend OLG Schleswig; SchlHA 2002, 173) entwickelten Vorrang des § 454 b III StPO. Dieser verbiete eine Einzelaussetzung einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe, § 35 VI Nr. 2 BtMG hingegen verbiete eine Zurückstellung einer zurückstellungsfähigen Strafe solange nicht die Aussetzung der nichtzurückstellungsfähigen erfolgt sei. Zurückstellung und Aussetzung seien deshalb frühestens zum gemeinsamen Zweidrittelzeitpunkt möglich. Dieser Auffassung ist der Senat bereits im Beschluss vom 15.10.2009 (3 Ws 844/09) entgegengetreten und hat (obiter dictum) ausgeführt, dass eine Zurückstellung der zurückstellungsfähigen Strafen bereits zu dem Zeitpunkt möglich sei, zu dem die nichtzurückstellungsfähige Strafe zu Zweidrittel verbüßt und ihre weitere Vollstreckung unterbrochen sei: „Aus dem Normzweck des § 35 VI BtMG folgt nicht, dass vor einer Zurückstellung eine Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung vorgenommen werden müsste - was tatsächlich - wegen § 454 b StPO - zur Folge hätte, dass alle Strafen, also auch die zurückstellungsfähige Strafe bis zum Zweidrittelzeitpunkt vollstreckt sein müssten, da zuvor eine Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung über alle Strafen nicht vorgenommen werden kann. Es reicht aus, dass die Vollstreckung des Strafrestes aussetzungsfähig ist (vgl. Körner, Komm. zum BtMG, 6. Aufl. § 35, Rn 269). Denn die Norm des § 35 VI BtMG soll lediglich verhindern, dass der Verurteilte nach erfolgreicher Therapie wieder in den Strafvollzug gelangt (OLG Stuttgart, NStZ-RR 2009, 28 ). Dieser Fall kann nicht eintreten, weil im Falle erfolgreicher Therapie die zurückstellungsfähige Strafe nach § 36 BtMG und die nicht zurückstellungsfähige Strafe nach § 57 StGB ausgesetzt wird.“ Damit folgte der Senat im Ergebnis der Auffassung des OLG Stuttgart (a. a. O) unter Inkaufnahme einer Aufsplittung der gerichtlichen Zuständigkeiten für die Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafen (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., S. 30). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Die Generalstaatsanwaltschaft verkennt, dass nach diesseitiger Auffassung (ebenso OLG Stuttgart, a. a. O., S. 29 f.) lediglich eine Unterbrechung der nicht zurückstellungsfähigen Entscheidung zum Zweidrittelzeitpunkt, nicht aber deren (mit § 454 b III StPO nicht zu vereinbarende) Aussetzung erforderlich ist, um das Zurückstellungshindernis des § 35 VI BtMG zu beseitigen. Die Entscheidung über die Aussetzung auch über die nicht zurückstellungsfähige Strafe erfolgt erst nach Abschluss der Therapie. Sie wird dann auch in aller Regel einheitlich erfolgen. Erfolg oder Misserfolg der Therapie werden im Regelfall die Entscheidung über die Aussetzung der nicht zurückstellungsfähigen Reststrafe maßgeblich beeinflussen, so dass -trotz unterschiedlicher gerichtlicher Entscheidung (§ 462 a I, II StPO einerseits, § 36 V BtMG andererseits) - ein nur geringes und hinnehmbares Risiko gegenläufiger Entscheidungen besteht. Im Falle des Widerrufs einer Zurückstellung wird ohnehin einheitlich und zum gemeinsamen Zweidrittelzeitpunkt entschieden. Eine bloße Unterbrechung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe gem. § 454 b II StPO ist auch ohne Entscheidung über eine Aussetzung dieser Strafe und trotz Zurückstellung der zurückstellungsfähigen Strafen rechtlich möglich. Denn der Verurteilte wird aus der Vollstreckung letztgenannter Strafen nicht vollständig entlassen. Zwar befindet sich der Verurteilte nicht mehr in der JVA und nicht mehr im Strafvollzug im engeren Sinne. Die Anrechnung der Therapiezeit auf die Strafen (§ 36 I 1 BtMG) und die Möglichkeit eines jederzeitigen Widerrufs der Zurückstellung (§ 36 VI BtMG) mit anschließender sofortiger erneuter Vollstreckung der zurückgestellten Reststrafen zeigen indes, dass nach wie vor eine vollzugsähnliche Situation gegeben ist (vgl. Schöfberger, NStZ 2005, 441, 442), die Strafvollstreckung im weiteren Sinne also andauert (vgl. KG, NStZ 2006, 580 ). § 35 VI Nr. 2 BtMG steht einer Zurückstellung deswegen nicht entgegen, weil die nicht zurückstellungsfähige Strafe keine „zu vollstreckende Strafe“ im Sinne der Vorschrift darstellt. Ihre Vollstreckung endet aktuell mit ihrer Unterbrechung und ihre Weitervollstreckung (oder aber Aussetzung) hängt von der dann umfänglich zu stellenden Prognose ab, in die u. a. der Therapieerfolg einzustellen ist. Die gegenteilige Auffassung des Kammergerichts (Beschluss vom 3.4.2009 - 4 VAs 3/09, zitiert nach Juris) stellt demgegenüber entscheidend darauf ab, dass die Vollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe auch nach ihrer Unterbrechung (i. e. im Anschluss an die zurückstellungsfähigen) notiert, deren Vollstreckung also „gewiss“ sei, und erst entfalle, wenn die Strafe ausgesetzt worden sei. Sie blendet damit die bestehende aktuelle Zurückstellungs- und spätere Aussetzungsmöglichkeit sämtlicher Reststrafen argumentativ aus und verkennt den dargestellten Zweck des § 35 VI Nr. 2 BtMG. Letzterer besteht nicht darin, eine Zurückstellung der Strafvollstreckung in jedem Fall der Möglichkeit einer weiteren Strafvollstreckung (hier also im Falle eines Misserfolges der Therapie und Nichtaussetzung der Reststrafen) auszuschließen, sondern nur - und dem trägt die Auffassung des Senats aber, wie dargestellt, Rechnung - zu verhindern, dass der Erfolg einer durch Zurückstellung ermöglichten Therapie durch die erneute Rückkehr des Verurteilten in den Strafvollzug zur Verbüßung einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe wieder beseitigt oder zumindest gefährdet wird. Die Senatsauffassung führt auch zu keiner Bevorzugung eines betäubungsmittelabhängigen Mehrfach-Verurteilten. Eine solche ist § 35 BtMG bereits immanent, der im Gegensatz zu § 57 StGB keine günstige Sozialprognose und keine Vollstreckung der (Rest)- Freiheitsstrafen zu Zweidrittel bzw. zur Hälfte voraussetzt. Würde man hingegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft und des OLG München folgen, so dürfte in einer Vielzahl der Fälle die Endvollstreckung der nichtzurückstellungsfähigen Strafe ihre unausweichliche, dem Zweck des § 35 BtMG, in geeigneten Fällen die Therapie vor die Strafe zu setzen (Weber, BtMG, 3. Aufl. vor §§ 35-38, Rn 2), widerstreitende Konsequenz sein: Deren Aussetzung zum gemeinsamen Zweidrittelzeitpunkt steht gerade mehrfach Suchtrückfälligen häufig der ungewisse Erfolg der beabsichtigten Therapie und damit eine nicht ausreichend günstige Kriminalprognose entgegen (vgl. Senat, Beschluss vom 10.3.2009 - 3 Ws 151-154/09 -st. Rspr.). Das Argument, zum Zeitpunkt des Umstellungsbegehrens sei oftmals ein Zurückstellungsgesuch lediglich angekündigt, so dass die Voraussetzungen einer Zurückstellung nach § 35 BtMG nur in seltenen Ausnahmefällen geprüft werden könnten, schließt die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne von § 43 IV StVollstrO nicht aus. Denn ein wichtiger Grund im Sinne des § 43 IV StVollstrO liegt bereits vor, wenn durch die Umstellung eine zukünftige Zurückstellung überhaupt erst ermöglicht, d.h., das Hindernis des § 35 VI BtMG beseitigt werden soll (so auch Wolf, in Pohlmann/Jabel/Wolf, StVollstrO, 8. Auflage, Rn 26). Es ist lediglich zu prüfen, ob bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. zu dem Zeitpunkt, zu dem nach der begehrten Änderung der Vollstreckungsreihenfolge, eine Antragstellung möglich ist, Gründe für eine Zurückstellung nach § 35 BtMG erkennbar sind (vgl. hierzu auch Senat, NStZ-RR 2000, 282 ff. ). Schon deshalb greift die Befürchtung nicht, bei einem Verurteilten könne durch eine Entscheidung betreffend die Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge der Eindruck erweckt werden, sein Zurückstellungsantrag werde später ebenfalls positiv beschieden werden. Im Übrigen ist in den Fällen, in denen eine solche Gefahr besteht, der Verurteilte darüber aufzuklären, dass die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge lediglich eine von mehreren Voraussetzungen für die spätere Zurückstellung ist. Die Bescheide waren daher aufzuheben und die Behörde zur Neubescheidung zu verpflichten (§ 28 II 2 EGGVG). Die Kostenentscheidung folgt aus § 30 II EGGVG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus §§ 30 III EGGVG, 30 KostO. Die Rechtsbeschwerde wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen (§ 29 II Nr. 2 EGGVG).