3 Ws 63/12

Leitsatz: 1. Raubdelikte können schwere Gewalttaten im Sinne der Weitergeltungsanordnung des BVerfG im Urteil vom 4.5.2011 (NJW 2011, 1931 = NStZ 2011, 540 ) sein. 2. Hat der Verurteilte in der Vergangenheit bei den von ihm verübten Raubdelikten jedoch stets die Anwendung von Gewalt nur angedroht und lassen sich sichere Feststellungen nicht treffen, dass bei den Vor-und Anlassdelikten für die gegen ihn verhängte Sicherungsverwahrung objektiv gefährliche Tatmittel (hier: geladene und funktionstüchtige Schreckschusspistolen) als Drohmittel zu Einsatz kamen, und gibt es auch keine konkreten Hinweise darauf, dass künftige Rückfalltaten vom Verurteilten mit höherem Gewaltpotential begangen werden könnten, kann die Fortdauer der gegen ihn verhängten Sicherungsverwahrung nicht angeordnet werden. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Darmstadt gegen den Beschluss der 7. Strafkammer - Strafvollstreckungskammer - des Landgerichts Marburg vom 21. November 2011 wird als unbegründet verworfen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der dem Verurteilten im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. I. Gegen den am ….1970 geborenen und jetzt 41-jährigen Verurteilten wird seit dem 01.04.2008 die mit Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16.09.2005 –…– angeordnete Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vollstreckt. Der Verurteilte war – bereits als Jugendlicher – mehrfach mit dem Gesetz in Konflikt geraten. Von 1986 bis zu der Entscheidung vom 16.09.2005 war er zwölf Mal strafrechtlich verurteilt worden. Darunter finden sich u.a. sieben Verurteilungen zu Jugend- bzw. Freiheitsstrafen, die er jeweils voll verbüßte. Für das vorliegende Verfahren sind die folgenden Vor- und Anlasstaten von Bedeutung: Am 19.09.1986 wurde der Verurteilte durch Urteil des Amtsgerichts Heilbronn – rechtskräftig seit 27.09.1986 – (…) wegen „eines Verbrechens des gemeinschaftlichen Raubes und zweier Vergehen des Diebstahls sowie eines Vergehens des gemeinschaftlichen versuchten Diebstahls“ sowie „eines Vergehens des Besitzes verbotener Betäubungsmittel“ zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das Urteil enthält hinsichtlich der Verurteilung wegen Raubes folgende Feststellungen zur Sache: (Von der Darstellung wurde aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes abgesehen) Das Amtsgericht hat die Tat als „ein Verbrechen des gemeinschaftlichen schweren Raubes gemäß §§ 249, 250 I 2, 25 II Strafgesetzbuch“ gewertet. Am 11.07.1991 wurde der Angeklagte durch Urteil des Amtsgerichts Heilbronn – rechtskräftig seit 19.07.1991 – (…) wegen „gemeinschaftlichen schweren Raubes … in Verbindung mit fortgesetztem unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln“ unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Heilbronn vom 08.03.1990 (…) zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Das Urteil enthält hinsichtlich der Verurteilung wegen schweren Raubes folgende Feststellungen zur Sache: (Von der Darstellung wurde aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes abgesehen ) Das Amtsgericht hat die Tat als „ein Verbrechen des gemeinschaftlichen schweren Raubes gem. §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2 StGB“ gewertet. Das Landgericht Darmstadt –…– verurteilte den Verurteilten am 16.09.2005, rechtskräftig seit 10.03.2006, wegen versuchter räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. Gleichzeitig wurde seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Der Verurteilung lag u.a. der folgende Sachverhalt zugrunde (Tatzeit: ….2005): (Von der Darstellung wurde aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes abgesehen) Nach vollständiger Verbüßung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16.09.2005 wird seit dem 01.04.2008 die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vollzogen. Mit Beschluss vom 21.11.2011 hat die Strafvollstreckungskammer die weitere Vollstreckung der durch Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16.09.2005 angeordneten Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zur Bewährung ausgesetzt. Den Zeitpunkt der Aussetzung hat sie einem gesonderten Beschluss vorbehalten; die Aussetzung soll allerdings spätestens mit Ablauf des 30.03.2012 erfolgen. Zur Begründung hat die Strafvollstreckungskammer u.a. ausgeführt, die Maßregel sei wegen Verstoßes gegen das Abstandsgebot durch Aussetzung zur Bewährung nach § 67d Abs. 2 StGB zu beenden. Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. II. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist gemäß §§ 463 Abs. 3 Satz 1, 454 Abs. 3 Satz 1, 311 StPO zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat die Strafvollstreckungskammer die weitere Vollstreckung der Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 04.05.2011 – 2 BvR 2365/09–(BGBl. I 2011, S. 1003) zur Bewährung ausgesetzt (§ 67d Abs. 2 StGB). Mit dem vorgenannten Urteil hat das Bundesverfassungsgericht § 67d Abs. 2 Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.01.1998 (BGBl. I S. 160) – soweit er zur Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung bis zu zehn Jahren ermächtigt –, sowie weitere gesetzliche Vorschriften über die Anordnung und Dauer der Sicherungsverwahrung für verfassungswidrig erklärt. Gleichzeitig hat es gemäß § 35 BVerfGG angeordnet, dass § 67d Abs. 2 Satz 1 StGB bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31.05.2013, mit der Maßgabe weiter anwendbar bleibt, dass während der Dauer seiner Weitergeltung bei der Rechtsanwendung der Tatsache Rechnung getragen werden muss, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG handelt. Der hohe Wert des Freiheitsgrundrechts beschränke das übergangsweise zulässige Eingriffsspektrum. Während der Übergangszeit dürften Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässlich seien, um die Ordnung des betroffenen Lebensbereichs aufrechtzuerhalten. Dabei sei gegebenenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des Normgehalts zu beachten. Die Regelungen dürften nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. Das gelte insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel werde der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur unter der Voraussetzung gewahrt sein, dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (vgl. BVerfG a.a.O. m.w.N.). Der Senat ist an diese, für die Übergangszeit getroffene Anordnung gebunden, da die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 u. 2 BVerfGG i.V.m. § 13 Nr. 8a BVerfGG Gesetzeskraft hat. Die Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts bildet in der Übergangszeit die Rechtsgrundlage für Eingriffsmaßnahmen in das Freiheitsrecht des Verurteilten (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.2011, 2 StR 305/11). Nach der Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 19.10.2011, Az. 2 StR 305/11, können Raubdelikte im Sinne des zwanzigsten Abschnitts des Strafgesetzbuchs schwere Gewalttaten im Sinne der Weitergeltungsanordnung sein. Das gilt aber nicht ausnahmslos. Einfacher Raub oder räuberische Erpressung unter Anwendung von physischer Gewalt gegen Personen, schwerer oder besonders schwerer Raub sowie schwere oder besonders schwere räuberische Erpressung unter Anwendung von physischer Gewalt oder Einsatz objektiv gefährlicher Tatmittel zählen unzweifelhaft zu den „schweren Gewalttaten“. Werden dagegen zur Tatbegehung ausschließlich Drohungen ausgesprochen, die der Täter tatsächlich nicht realisieren will, und ist angesichts objektiv ungefährlicher Tatmittel keinesfalls mit einer Gewalteskalation zu rechnen, die Leib oder Leben von Opfern konkret gefährdet, dann wird durch zukünftige Taten kein Rechtsgut bedroht, dessen Schutz die Anwendung der verfassungswidrigen Norm auch in der Übergangszeit rechtfertigen könnte. Verbrechen nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB stellen, wenn aufgrund konkreter Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit allein der Einsatz objektiv ungefährlicher Scheinwaffen zu erwarten ist, daher für sich genommen in der Regel keine ausreichend schweren Prognosetaten für die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund der Weitergeltungsanordnung dar. Eine allein psychische Beeinträchtigung reicht in der Regel nicht aus. Der Beschluss des 3. Strafsenats vom 04.08.2011 – 3 StR 235/11– stehe dem nicht entgegen, da, soweit darin eine andere Wertung anklinge, diese für die dortige Entscheidung nicht tragend gewesen sei (BGH a.a.O.). Von diesen Grundsätzen ausgehend, denen sich der Senat anschließt, sind vorliegend die an die Fortdauer der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zu stellenden gesteigerten Anforderungen bei dem Verurteilten nicht gegeben. Die von dem Verurteilten zu erwartenden Taten sind nicht als schwere Gewalt- oder Sexualstraftaten einzuordnen. Der Senat schließt im vorliegenden Einzelfall mit Blick auf die Vor- und Anlasstaten des Verurteilten eine hohe Wahrscheinlichkeit der konkreten Gefährdung von Leib oder Leben künftiger Tatopfer durch vergleichbare Rückfalltaten aus. Der Verurteilte hatte bei den von ihm verübten Raubdelikten stets die Anwendung von Gewalt angedroht, diese aber nie angewendet. Während er bei der am ….04.2005 verübten Tat lediglich den Eindruck erwecken wollte, dass er über eine geladene Schusswaffe verfügt, indem er während der Tatausführung eine Hand in der Jackentasche behielt, hat er bzw. sein jeweiliger Mittäter bei den Taten vom ….10.1985 und ….01.1991 zwar eine Schreckschusspistole bzw. einen Schreckschussrevolver verwendet. Die beiden Verurteilungen vom 19.09.1986 und 11.07.1991 lassen im Hinblick darauf, dass nach dem Beschluss des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 04.03.2003, Az. GSSt 2/02, nur derjenige, der bei einer Raubtat das Opfer mit einer geladenen Schreckschusswaffe bedroht, bei der der Explosionsdruck nach vorn austritt, eine Waffe verwendet und damit den Tatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllt (vgl. BGHSt 48, 197), jedoch konkrete Feststellungen zu der Beschaffenheit und Funktionstüchtigkeit der von dem Verurteilen bzw. seinem jeweiligen Mittäter verwendeten Schreckschusspistole/-revolver vermissen. Ebenso wenig lassen die in den vorgenannten Urteilen bezeichneten, zur Anwendung gebrachten Strafgesetze und die übrigen gemachten Rechtsausführungen sichere Schlüsse auf die Waffeneigenschaft der verwendeten Schreckschusspistolen/-revolver zu. Zwar hat das Amtsgericht Heilbronn die Tat vom …10.1985 als schweren Raub im Sinne des „§ 250 I 2 StGB“ und die Tat vom ...01.1991 als schweren Raub im Sinne des „§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB“ gewertet. Präzisierende Angaben dazu, ob die verwendeten Tatmittel als „Waffe“ oder nur als „sonst ein Werkzeug oder Mittel“, „um den Widerstand eines anderen durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden“ im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB in der seinerzeit geltenden Fassung zu qualifizieren waren, fehlen hingegen. Lässt sich somit nicht die Feststellung treffen, dass bei den Vor- und Anlasstaten objektiv gefährliche Tatmittel zum Einsatz kamen, ist zugunsten des Verurteilten davon auszugehen, dass es sich bei den verwendeten Tatmitteln um ungeladene oder jedenfalls funktionsuntüchtige Schreckschusspistolen/-revolver handelte und dass durch zukünftige Taten kein Rechtsgut bedroht wird, dessen Schutz die Anwendung der verfassungswidrigen Norm (§ 67d Abs. 2 Satz 1 StGB) auch in der Übergangszeit rechtfertigen könnte. Es gibt derzeit keine konkreten Hinweise darauf, dass künftige Rückfalltaten vom Verurteilten mit größerem Gewaltpotential begangen werden könnten als die bisherigen Taten. Deshalb ist die Fortdauer der Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung nach dem Maßstab des Übergangsrechts hier unverhältnismäßig. Lässt sich somit schon keine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten feststellen, war die Maßregel bereits aus diesem Grunde zur Bewährung auszusetzen. Der Einholung einer aktuellen Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt ... und eines neuen Prognosegutachtens bedurfte es daher nicht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 2 Satz 1 StPO.