3 Ss 107/20

Leitsatz: 1. Ein Fall der Vergewaltigung nach § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB kann auch dann vorliegen, wenn der Täter, hier ein Masseur, keine Gewalt oder Drohung anwendet, sondern den Überraschungsmoment ausnutzt. 2. Bei der Prüfung, ob die Tathandlungen solche sind, die das Opfer besonders erniedrigen, können jedenfalls nur tatbezogene Gesichtspunkte berücksichtigt werden. 3. Täterbezogene Gesichtspunkte - wie etwa die Unbestraftheit und berufliche Folgen der Verurteilung - können für die Prüfung, ob die Merkmale des Regelbeispiels erfüllt sind, nicht herangezogen werden. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stadt1 - 3. kleine Strafkammer - vom 13. Dezember 2019 im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte der Vergewaltigung schuldig ist. Das Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Stadt1 zurückverwiesen. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen bleiben bestehen. I. Auf eine wegen des Vorwurfs einer am XX.XX 201X begangenen Vergewaltigung erhobene Anklage sprach das Amtsgericht Stadt1 den Angeklagten mit Urteil vom 11. April 2019 dieser Vergewaltigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Auf die Berufung des Angeklagten hob das Landgericht Stadt1 das Urteil auf und verurteilte den Angeklagten wegen sexuellen Übergriffs zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit der zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und meint, dass der Angeklagte wegen Vergewaltigung zu bestrafen sei. Das Landgericht habe die Tatsachen zutreffend festgestellt, aber die Strafzumessungsregel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB falsch ausgelegt. Nach den Feststellungen der Kammer arbeitete der Angeklagte als Masseur im „Spa“-Bereich eines Hotels. Die Geschädigte buchte eine sog. „hot-chocolate“-Behandlung, bei der sie sich vor Beginn der Behandlung vollständig entkleiden musste und einen Einwegslip erhielt. Zum Kerngeschehen hat die Kammer folgende Feststellungen getroffen: „Kurz vor Ende der Behandlung gegen 16.00 Uhr, die bis dahin völlig unauffällig verlaufen war, ging der Angeklagte, der seitlich stand, dazu über, intensiv die Innenseite des linken Oberschenkels der Zeugin X zu massieren, die zu dieser Zeit rücklings nackt und nur mit dem Einwegslip bekleidet auf der Massageliege lag. Dabei handelte es sich - wie der Angeklagte wusste - um eine erogene Zone, auf die sich wegen der Nähe zum Intimbereich eine Massage nicht erstrecken sollte. Der Angeklagte fragte dabei die Zeugin X, ob dies angenehm sei. X, die über die Art der Massage, die sie bis daher so noch nicht erlebt hatte, verwundert und zugleich verunsichert war, antwortete mit: „Ja". Der Angeklagte, dessen Hände mit Massageöl eingecremt waren, schob dann einen kurzen Moment später seine Hand unter den Slip und strich über die Scham der Zeugin X. Diese erstarrte innerlich, weil sie dies als zu weitgehend und unangenehm empfand, zögerte aber einen kurzen Moment, weil sie sich unsicher fühlte, sagte dann aber zu Angeklagten entschieden: „Das reicht!" Der Angeklagte wiederholte diese Aussage als Frage und massierte zunächst weiter den Bauch der Zeugin. Einen kurzen Moment später schob der Angeklagte dann seine Hand erneut etwas grober und schneller unter den Slip und begann die Klitoris der Zeugin zu reiben. Die Zeugin X ergriff mit ihrer linken Hand das Handgelenk des Angeklagten und zog die Hand aus dem Slip, wobei sie erneut sagte: "Das reicht!" Wieder massierte der Angeklagte die Zeugin kurz am Bauch, doch schob er, obwohl er ihre Ablehnung verstanden hatte, dann ein drittes Mal die eingeölte Hand unter ihren Slip und drang nun mit zwei Fingern in die Vagina ein. Die Zeugin X ergriff sofort den Angeklagten erneut am Handgelenk und versuchte, dessen Hand herauszuziehen. Dies gelang ihr jedoch erst mit einigen Sekunden Verzögerung, weil der Angeklagte sich dagegen zunächst sperrte. Die Zeugin X sagte zu dem Angeklagten: „Ich möchte das nicht!". Daraufhin ließ der Angeklagte von der Zeugin ab und erklärte die Massage für beendet und verließ den Massageraum.“ II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. Soweit die Auslegung der Revision ergeben könnte, dass sich das Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt, wäre diese Beschränkung allerdings, entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft, unwirksam. Denn die Staatsanwaltschaft rügt insbesondere, dass das erkennende Gericht das Regelbeispiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB zu Unrecht verneint habe. Da der Angeklagte mit zwei Fingern in die Scheide eingedrungen sei, habe er das Regelbeispiel erfüllt. Damit stellt die Staatsanwaltschaft (unvermeidlich) zugleich den Umstand, dass der Angeklagte mit zwei Fingern in die Scheide des Opfers eingedrungen sei, zur Überprüfung. Denn ein Rechtsmittel kann nur auf bestimmte Beschwerdepunkte, wie den Strafausspruch, beschränkt werden, nicht aber auf die Frage der rechtlichen Würdigung tatsächlicher Feststellungen (Senat, Beschluss vom 19. Mai 2003 - 3 Ss 86/03 NStZ-RR 2003, 371; BGH, Beschluss vom 24. Juli 1963 - 4 StR 168/63 NJW 1963, 1987; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 318 Rn. 5; KK-StPO/Paul, 8. Aufl. 2019, § 318 Rn. 6). Da es sich bei dem festgestellten Eindringen in die Scheide um eine sogenannte doppelrelevante Tatsache handelt, erfasst die Revision auch den Schuldspruch (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1980 - 1 StR 262/80 = BGHSt 29, 359-369, NJW 1981, 589, Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 318 Rn. 14). Die Frage, ob das Regelbeispiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB erfüllt ist, lässt sich von den Feststellungen zum Tatgeschehen nicht trennen. Die Überprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicher Hinsicht ergibt jedoch, dass die zum Tathergang getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht zu beanstanden sind. Die Beweiswürdigung des Tatgerichts trägt die getroffenen Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatbestand einschließlich derjenigen Feststellungen, die, wie das Eindringen in die Scheide, Doppelrelevanz besitzen. Das vom Landgericht festgestellte Tatgeschehen erfüllt aber den „Tatbestand“ des Regelbeispiels des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1, 3. Alt. StGB. Der entgegenstehenden rechtlichen Wertung der Kammer vermag der Senat nicht zu folgen. Der Angeklagte hat an dem Opfer eine dem Beischlaf ähnliche Handlung vorgenommen, die dieses besonders erniedrigt hat, insbesondere war die Handlung mit dem Eindringen in den Körper verbunden. Das Eindringen mit zwei Fingern in die Scheide der Geschädigten stellt, wie auch das Landgericht nicht verkennt, ein Eindringen in den Körper dar. Anders als die Kammer meint, ist dieses Eindringen aber auch im vorliegenden Fall als besonders erniedrigend zu bewerten. Das Eindringen mit dem Finger in die Scheide wurde von der vor der Neufassung des § 177 StGB durch das Gesetz vom 04. November 2016 ergangenen Rechtsprechung als regelmäßig besonders erniedrigend eingeordnet (Rechtsprechungsnachweise bei Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 177 Rn. 135). Eine Erörterung der erniedrigenden Wirkung der eindringenden Handlung sei deshalb im Urteil regelmäßig nicht geboten (BGH NStZ-RR 2009, 238). Der Senat lässt offen, ob diese Regel auch dann gilt, wenn, wie hier, keine Gewalt angewendet, sondern das Überraschungsmoment ausgenutzt wird, oder ob nach der Neufassung der Vorschrift eine Auslegungsänderung geboten ist. Es kann offenbleiben, ob eine besondere Erniedrigung im Sinne von § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB in den Fällen, in denen der Täter in den Körper eindringt, stets anzunehmen ist, in der Regel anzunehmen ist, auf der Basis der Neufassung des Gesetzes „nicht ohne Weiteres“ anzunehmen ist (so Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 177 Rn. 128, 133, 135; dagegen MüKoStGB/Renzikowski, 3. Aufl. 2017, § 177 Rn. 147), oder, wie das Landgericht unter Berufung auf Fischer a. a. O. meint, sogar eine umfassende Gesamtwürdigung voraussetzt. Der Senat kann auch dahingestellt bleiben lassen, ob sich die Prüfung der besonderen Erniedrigung im Sinne von § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB zumindest in erster Linie am äußeren Geschehen zu orientieren hat (so SK-StGB/Wolters/Noltenius, 9. Aufl. 2017, § 177 Rn. 88) oder sogar ausschließlich aus der Sicht eines objektiven Beobachters zu bestimmen ist oder ob die wertende Beurteilung auch subjektive Gesichtspunkte aus der Sphäre des Täters einbeziehen darf. Selbst wenn man zur Prüfung des Merkmals der besonderen Erniedrigung im Sinne von § 176 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB eine Gesamtwürdigung für nötig erachten würde, könnte sich diese allenfalls auf sämtliche objektiven und subjektiven tatbezogenen Gesichtspunkte erstrecken. Täterbezogene Aspekte wie etwa die Unbestraftheit und berufliche Folgen der Verurteilung können die Frage, ob die Tathandlung „besonders erniedrigend“ war, ersichtlich nicht berühren. Sie einzubeziehen, würde die Wortlautgrenze überschreiten. Deshalb war jedenfalls hier das Eindringen mit zwei Fingern in die Vagina selbst dann, wenn man eine (tatbezogene) Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller Umstände, auch der subjektiven Gesichtspunkte auf Täterseite, für nötig erachten wollte, besonders erniedrigend. Auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist nämlich zu vorderst der vom Gesetzgeber des § 177 Abs. 6 StGB n. F. ausdrücklich aufgegriffene Umstand zu berücksichtigen, dass die Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung bei Penetration besonders schwer wiegt (vgl. dazu Hörnle NStZ 2017, 13, 20). Hier hat die Geschädigte dem Täter die Gelegenheit, gegen ihren Willen in ihren Körper einzudringen, in einer Situation gewährt, in der sie strikte Professionalität erwarten durfte. Sie hat sich auf keinerlei sexuelle Handlungen eingelassen, sondern sich seine Übergriffigkeit bereits kurz vor dem Eindringen in ihre Vagina zweimal eindeutig ausdrücklich verboten („Das reicht.“). Dass sie nicht schon nach dem vorangegangenen Übergriff, bei dem der Angeklagte begann, ihre Klitoris zu reiben, aufgesprungen und die Massageliege verlassen hat, macht die Fortsetzung des Verhaltens des Angeklagten nicht weniger erniedrigend. Selbst wenn man mit Fischer a. a. O. etwa der Meinung wäre, dass das mit einer nicht wirksamen Einwilligung einer behinderten Person verbundene Eindringen in deren Körper nicht ohne Weiteres besonders erniedrigend sein müsse oder man gar meint, dass es bei gewaltfreien Grenzüberschreitungen im Rahmen zunächst einvernehmlicher sexueller Kontakte nicht gerechtfertigt sei, alleine aus dem Eindringen selbst ohne eine zusätzlich Gesamtwürdigung auf den besonders erniedrigenden Charakter der Tathandlung zu schließen, ist das vorliegende Handeln ohne Zweifel als besonders erniedrigend einzuordnen. In einer Konstellation wie der vorliegend von der Kammer festgestellten reicht es für die Verneinung des Regelbeispiels nicht aus, dass das Eindringen mit dem Finger „nur einen kurzen Moment andauerte, für die Zeugin aufgrund der Verwendung des Massageöls mit keinen körperlichen Schmerzen verbunden war und … in den gesundheitlichen Risiken bei weitem nicht mit den Folgen einer ungewollten Penetration zu vergleichen“ sei. Auch der von der Kammer zusätzlich herangezogene Umstand, dass in der blickdichten Kabine eine intime Situation bestanden habe, in der der Angeklagte das Unterbleiben einer heftigen Gegenwehr „für ein Zieren hielt, das er glaubte überwinden zu können“, rechtfertigt es nicht, das Regelbeispiels der besonderen Erniedrigung abzulehnen. Die diesbezügliche Argumentation der Kammer verkennt, dass das Fehlen von Gegenwehr bei gleichzeitig festgestelltem Widerspruch nach dem der Neufassung des § 177 StGB zu Grunde liegenden Willen des Gesetzgebers eben gerade kein Indiz für eine trotz Eindringens fehlende Erniedrigung darstellen kann. Der mit der Neufassung des Gesetzes verbundenen Intention des Gesetzgebers ist Rechnung zu tragen (vgl. zu Intention und Gesetzessystematik BT-Drucks. 18/9097, 2, 22, 28; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl. 2019, § 177 Rn. 7f; MüKoStGB/Renizikowski, 3. Aufl. 2017, § 177 Rn. 30-35; Fischer, StGB; 67. Aufl. 2020, § 177 Rn. 6). Zudem müsste im Rahmen der vom Landgericht für erforderlich erachteten Gesamtwürdigung Berücksichtigung finden, dass der Angeklagte, nachdem er mit zwei Fingern in die Vagina eingedrungen war und die Geschädigte versuchte, dessen Hand herauszuziehen, sich zunächst dagegen „sperrte“, so dass ihr dies deshalb „erst mit einigen Sekunden Verzögerung“ gelang. Das Eindringen mit zwei Fingern in die Scheide stellt deshalb im vorliegenden Fall eine Konstellation dar, in der das Opfer in einer über den Grundtatbestand bereits deutlich hinausgehenden Weise zum Objekt sexueller Willkür herabgewürdigt wurde. In Fällen, in denen auf der Basis der beanstandungsfreien Feststellungen zum Tatgeschehen feststeht, dass das Regelbeispiel der dem Beischlaf ähnlichen sexuellen Handlung, die das Opfer besonders erniedrigt, durch ein Eindringen in den Körper erfüllt ist, hat die Verurteilung im Tenor, unabhängig davon, ob der Strafrahmen des § 177 Abs. 6 StGB anzuwenden sein wird, auf Vergewaltigung zu lauten (BGH NJW 1998, 2988; BGH bei Pfister NStZ-RR 2001, 356; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl. 2019, § 177 Rn. 106; Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 177 Rn. 145; Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 29. Aufl., Rn. 49). Der Senat ändert den Schuldspruch selbst. Da vorliegend Revision (auch) zuungunsten des Angeklagten eingelegt wurde, ein Hinweis nach § 265 StPO aufgrund der auf Vergewaltigung lautenden Anklage und des auf Vergewaltigung lautenden erstinstanzlichen Urteils nicht veranlasst war, der Sachverhalt zur Klärung des Schuldspruchs erschöpfend festgestellt ist und sich der Rechtsfehler auf die rechtliche Bewertung (hier die Subsumtion unter ein Merkmal des besonders schweren Falles) beschränkt, ist der Senat befugt, eine solche Schuldspruchänderung zu Lasten des Angeklagten selbst vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - 2 StR 180/06 BeckRS 2006, 9871 Rn. 4; siehe ferner BGH, Urteil vom 15. September 1981 - 5 StR 407/81 NStZ 1982,27; BGH Urteil vom 21. Februar 2006 - 1 StR 456/05 NStZ-RR 2006, 270; KMR/Momsen § 354 Rn. 18; MüKo/Knauer/Kudlich, StPO 1. Aufl. 2019, § 353 Rn. 40; KK/Gericke, StPO, 8. Aufl. 2019 § 353 Rn. 23; hinsichtlich der Trennbarkeit von Feststellungen und rechtlicher Wertung gelten bei der Anwendung des § 353 StPO andere Grundsätze als bei §§ 318, 344 StPO: KK/Gericke, StPO, 8. Aufl. 2019 § 353 Rn. 23). Die gebotene Bejahung des von der Kammer verneinten „Tatbestands“ des Regelbeispiels der dem Beischlaf ähnlichen sexuellen Handlung, die das Opfer besonders erniedrigt, nötigt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Kammer den Strafrahmen dann anders bestimmt hätte, wenn sie das Regelbeispiel zutreffend bejaht hätte. Das Tatgericht, an das zurückverwiesen wird, wird zu prüfen haben, ob trotz des Umstands, dass das Regelbeispiel der besonderen Erniedrigung erfüllt ist und offenbleibt, ob bereits diesbezüglich eine Gesamtwürdigung der tatbezogenen Merkmale geboten war, die Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden tat- und täterbezogenen Strafzumessungsgesichtspunkte ein Abweichen vom Regelstrafrahmen erlaubt. Das ist vom Tatrichter unter zusätzlicher Berücksichtigung von Unbestraftheit und der für den Angeklagten eingetretenen beruflichen und privaten Folgen eigenständig zu entscheiden. Im Hinblick auf diese Prüfung bemerkt der Senat allerdings ergänzend, dass die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend darauf hingewiesen hat, dass die von der Kammer herangezogenen Erwägungen zum Teil auch dann Bedenken begegnen würden, wenn sie für die Prüfung herangezogen würden, ob trotz des Vorliegens des Regelbeispiels eine Sachverhaltskonstellation anzunehmen ist, die es ausnahmsweise erlaubt, vom Regelstrafrahmen abzuweichen. Das gilt insbesondere für die bewertende Einordnung des Verhaltens des Angeklagten als „Augenblicksversagen“. Jedenfalls angesichts des Umstands, dass der Angeklagte im Rahmen der Massage bereits zweimal zuvor übergriffig geworden ist und sich die Geschädigte dies ausdrücklich verbeten hat, vermag die Einordnung des Handelns als „Augenblicksversagen“ nicht zu überzeugen. Zudem weist die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend darauf hin, dass bei der Frage, ob ausnahmsweise von dem durch das Vorliegen des Regelbeispiels indizierten Strafrahmen abgesehen werden kann, auch die Feststellungen, wonach die Zeugin etwas erlebt hat, „was sie schwer traumatisiert hat“ und der Umstand, dass sie „an den Folgen der Tat bis heute schwer zu tragen“ hat, Berücksichtigung finden müssen. Die Tatsachenfeststellungen des Tatgerichts sind nicht nur soweit sie den Tatbestand betreffen oder doppelrelevant sind, sondern auch soweit sie alleine die Strafzumessung betreffen, nicht zu beanstanden. Sie werden auch insoweit von der Beweiswürdigung ausreichend gedeckt. Da vorliegend mithin ausschließlich ein Subsumtions- bzw. Wertungsfehler vorliegt, ist es gerechtfertigt, die Feststellungen insgesamt aufrechtzuerhalten. Das folgt aus dem Gegenschluss zu § 353 Abs. 2 StPO (vgl. z. B. BGH, Beschluss vom 11. September 1997 - 4 StR 296/97 NStZ-RR 1998, 50; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2019, § 353 Rn. 16; BeckOK/Wiedner § 353 Rn. 45; MüKo/Knauer/Kudlich, StPO, 1. Aufl. 2019, § 353 Rn. 40; KK/Gericke, StPO, 8. Aufl. 2019 § 353 Rn. 23). Gegen eine umfassende Aufrechterhaltung auch der zur Strafzumessung getroffenen Feststellungen spricht auch nicht etwa der Umstand, dass die Kammer im Rahmen der Strafzumessung davon gesprochen hat, dass der Angeklagte das Verhalten der Zeugin für „ein sich Zieren“ hielt. Denn die Gesamtschau der Urteilsgründe lässt eindeutig erkennen, dass das Landgericht nicht etwa festgestellt hat, das Tatopfer habe zwar widersprochen, der Angeklagte habe das aber für ein nicht ernstgemeintes Lippenbekenntnis gehalten, sondern dass es zweifelfrei festgestellt hat, dass das Tatopfer den sexuellen Übergriff ablehnte und der Angeklagte dies erkannte, wenn auch die Ablehnung zu überwinden hoffte. Es liegt deshalb kein Widerspruch innerhalb der getroffenen Feststellungen vor. Bei der vom Landgericht außerdem getroffenen Einordnung des Geschehens als „Augenblicksversagen“ handelt es sich nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern um eine Bewertung, an die diejenige Kammer, an die zurückverwiesen wird, nicht gebunden ist. Ergänzende Tatsachenfeststellungen, die nicht im Widerspruch zu den bereits getroffenen stehen, bleiben möglich.