3 U 100/06

Auf die mit der Berufung der Beklagten neu erhobene Widerklage wird das am 16.03.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. teilweise abgeändert. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte zwei Maria-Theresia-Thaler aus 999/1000 Feingold, mit ziselierter Golddrahtfassung in Schlingenform, einen Sextanten, messingfarbig, ca. 35 cm Schenkellänge, mit ausklappbarer Visieroptik und dazugehörigem Aufbewahrungskasten aus Holz, ein Apothekerwaagen-Set, bestehend aus einer Waage mit 11 unterschiedlichen Gewichten in einem Holzkasten mit passgenauen Hohlräumen für die Utensilien, Mörser und Stößel, sowie ein Mikroskop der Marke „Carl-Zeiß-Jena“ mit mehreren Objektiven in Holzkasten herauszugeben. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückgabe von Sachen im Wert von rund 120.000 €, die diese zum Vollzug einer angeblichen Schenkung im Jahre 2001 an sich genommen hat. Der im Jahr 1920 geborene und seit längerer Zeit an Morbus Parkinson erkrankte Kläger hatte der Beklagten, seiner Tochter, am ….1999 notariell Generalvollmacht erteilt (10). In dieser Vollmacht heißt es u.a. »Im Innenverhältnis … soll von der Vollmacht erst dann Gebrauch gemacht werden, wenn der Vorsorgefall eintritt«. Im Jahre 2001 nahm die Beklagte einen Bargeldbetrag in Höhe von 111.838,79 € sowie Münzen und Goldbarren im Wert von 5.929,28 € aus dem Vermögen des Klägers an sich. Am 17.05.2004 widerrief der Kläger die Vollmacht der Beklagten und erteilte seinem Sohn am 24.06.2004 eine neue Generalvollmacht. Der Kläger ist seit Mitte des Jahres 2008 in allen wesentlichen Dingen, wie z.B. Zeit und Ort, orientierungslos. Es ist ihm nicht möglich, das aktuelle Datum, sein Geburtsdatum oder seine Familienverhältnisse zu benennen. Die Beklagte hat behauptet, die Sachen seien ihr am 22.04.2001 vom Kläger mündlich geschenkt worden. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit Bereicherungsansprüchen in Höhe von 43.966,- € und Aufwendungsersatzansprüchen in Höhe von 30.000,- € erklärt. Im Wege der Widerklage hat sie Auskunft über den Verbleib von zwei Münzen gefordert. Mit Urteil vom 16.03.2006, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage antragsgemäß stattgegeben. Es hat den Kläger aufgrund der ärztlichen Stellungnahmen Arzt1 und Arzt2 im Betreuungsverfahren vor dem Amtsgericht Bad Homburg für prozessfähig gehalten. Die Klage sei aus § 812 BGB begründet. Dass eine Schenkung nicht vorliege, folge aus zwei Schreiben der Beklagten vom 29.04.2004 und 04.12.2002. Zudem verstoße der Schenkungsvertrag gegen § 311 BGB a.F. Der Aufrechnung stehe § 242 BGB entgegen, die Aufrechnungsforderungen seien nicht hinreichend bestimmt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der die Widerklage zunächst nicht weiterverfolgt wurde. Die Beklagte rügt zunächst die Zulässigkeit der Klage. Infolge der unberechtigten Zurückweisung des nach der letzten mündlichen Verhandlung gestellten Befangenheitsantrag durch die Einzelrichterin selbst habe in der Hauptsache nicht der gesetzliche Richter entschieden. Das Landgericht Frankfurt am Main sei örtlich nicht zuständig gewesen. Da sich die Vollmachtsurkunde, zu deren Herausgabe sie verurteilt wurde, unstreitig bei der Staatsanwaltschaft befinde sei der Herausgabeantrag mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Der Antrag auf Herausgabe der einzelnen Münzen und Goldbarren sei zu unbestimmt. Der Kläger sei prozessunfähig. Der Begründetheit der Klage setzt die Beklagte entgegen, § 313 BGB a.F. sei auf die Übertragung einzelner Teile des Vermögens nicht anwendbar. Die Schreiben vom 29.4.04 (16) und 04.12.2002 (Bl. 102 d. A.) seien vom Gericht missverstanden worden, aus ihnen könne das Nichtvorliegen einer Schenkung nicht gefolgert werden. Die Schenkung habe sie als In-sich-Geschäft aufgrund der (sie vom Verbot des § 181 BGB befreienden) Vollmacht aus dem Jahr 1999 getätigt, die wirksam gewesen sei, weil der Kläger bereits ab Anfang 2004 geschäftsunfähig gewesen sei. Die Aufrechnung wegen Beleidigungen sei vom Landgericht übergangen worden, der Grundsatz von Treu und Glauben stehe einer Aufrechnung nicht entgegen, die Gegenforderungen seien hinreichend bestimmt, insoweit wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen und hält eine Schätzung nach § 287 ZPO für geboten. Die Beklagte beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.03.2006 die Klage abzuweisen, hilfsweise das Urteil aufzuheben und an ein anderes Gericht zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen. Im Wege der Widerklage beantragt sie, den Kläger zu verurteilen, an sie herauszugeben: zwei Maria-Theresia-Thaler aus 999/1000 Feingold, mit ziselierter Golddrahtfassung in Schlingenform, einen Sextanten, messingfarbig, ca. 35 cm Schenkellänge, mit ausklappbarer Visieroptik und dazugehörigem Aufbewahrungskasten aus Holz, ein Apotherwaagen-Set, bestehend aus einer Waage mit 11 unterschiedlichen Gewichten in einem Holzkasten mit passgenauen Hohlräumen für die Utensilien, Mörser und Stößel, ein Mikroskop der Marke „Carl-Zeiß-Jena“ mit mehreren Objektiven in Holzkasten. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der Staatsanwaltschaft bei dem LG Frankfurt zuzustimmen, dass diese die bei ihr verwahrte Generalvollmacht, Urkundenrolle Nr. …/1999 des Notars A, Stadt1, an den Kläger herausgibt. Der Kläger erkennt die Widerklage an. Er ist der Ansicht, dass er jedenfalls durch seinen Sohn, Herrn X, aufgrund wirksamer Generalvollmacht prozessfähig sei. Auch im Übrigen sei das angefochtene Urteil rechtsfehlerfrei. Die Ansprüche, mit denen die Beklagte aufrechnet, seien durch die notarielle Vereinbarung vom 14.07.1995 (Bl. 59, 701 ff. d. A.) erfasst und daher nicht begründet. Mit Schriftsatz vom 15.01.2008 (Bl. 977 d. A.) ist der Sohn des Klägers als dessen Vertreter auf Grund der ihm erteilten Vorsorgevollmacht in den Prozess eingetreten. Die Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung weitere Tatsachen mit Schriftsatz vom 16.06.2009 vorgetragen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie indes keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen dem Berufungsverfahren zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). A. Die Klage ist zulässig. 1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das angefochtene Urteil auch nicht deswegen fehlerhaft, weil nicht der gesetzliche Richter entschieden hat. Dabei kann dahin stehen, ob der erstinstanzlich nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung gegen die zuständige Einzelrichterin gestellte Ablehnungsantrag zulässig und begründet war und ob er durch die Richterin selbst beschieden werden durfte. Selbst wenn es sich hierbei um einen Verfahrensfehler gehandelt haben sollte, ist das Berufungsgericht grundsätzlich zu einer eigenen Sachentscheidung gehalten (§ 538 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht ist dann „gesetzlicher Richter“ i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (BGH NJW 2008, 1672). Eine Zurückverweisung kommt auch in den Fällen schwerer Verfahrensfehler nur unter den Ausnahmevoraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO in Betracht. Diese sind vorliegend nicht gegeben. Insbesondere ist der von der Beklagten behauptete Ablehnungsgrund nicht nachvollziehbar und stellt sich lediglich als Teil einer auf die Ablehnung möglichst aller am Verfahren beteiligten Richter gerichteten Prozessstrategie dar. Dass die Behandlung ihres Ablehnungsgesuchs gegen die Einzelrichterin so schwer wöge, dass das erstinstanzliche Verfahren überhaupt keine Grundlage für das Berufungsverfahren darstellen kann (BGH a.a.O.), ist weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. 2. Der von der Beklagten erhobenen Rüge der mangelnden örtlichen Zuständigkeit des erstinstanzlich tätig gewordenen Landgerichts Frankfurt am Main steht § 513 Abs. 2 ZPO entgegen. Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Aufrechterhaltung der in erster Instanz geleisteten Sacharbeit führt auch eine eventuelle örtliche Unzuständigkeit nicht zur Abänderung des angefochtenen Urteils. 3. Dass die Beklagte nicht im Besitz der Vollmachtsurkunde ist, zu deren Herausgabe sie verurteilt wurde, macht die Klage insoweit nicht unzulässig, sondern ist allenfalls im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. 4. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Antrag auf Herausgabe der Münzen und Goldbarren auch hinreichend bestimmt. Die herauszugebenden Sachen sind so exakt bezeichnet, dass sie im Rahmen einer Zwangsvollstreckung aufgefunden und von anderen Sachen unterschieden werden können. Dass es sich dabei um Gattungsbezeichnungen handelt, steht der Herausgabe nicht entgegen, zumal nicht vorgetragen ist, dass sich die Beklagte auch im Besitz weiterer, nicht herausverlangter Gattungsstücke befindet. 5. Der Kläger ist prozessunfähig (§§ 50 Abs. 1, 51 Abs. 1 ZPO). Der Senat geht dabei vom insoweit unstreitigen Vortrag beider Parteien aus, nach dem der Kläger seit Sommer 2008 zeitlich und örtlich orientierungslos ist und wesentliche biografische Daten (Geburtsdatum, Familienstand) nicht mehr kennt. Der Mangel der Prozessfähigkeit wird durch eine wirksame Vertretung des Klägers im vorliegenden Verfahren kompensiert. Vertreten wird der Kläger durch die (örtliche) Anwaltssozietät B. Auf diese lauten die drei in den Akten befindlichen Vollmachten des Klägers (Bl. 690, 692 und 795 d. A.). Diese rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht umfasst die Befugnis zur Prozessführung (§ 81 ZPO), dauerte über den Wegfall der Prozessfähigkeit des Klägers hinaus fort (§ 86 ZPO) und legitimiert nach dem Ausscheiden des Rechtsanwalts RA1 aus der Sozietät die verbliebene Rechtsanwältin RA2 genauso, wie die neu in die Sozietät eingetretene Rechtsanwältin RA3. Nachdem schriftliche Vollmachten bereits vorlagen, ging die Vollmachtsrüge der Beklagten insoweit ins Leere. Vertreten wird der Kläger im vorliegenden Verfahren darüber hinaus aufgrund der Vorsorgevollmacht vom 24.06.2004 durch seinen Sohn, Herrn X, dieser vertreten durch Rechtsanwalt RA4. Diese Vollmacht war als die Prozessführung umfassende Generalvollmacht mit Betreuungsverfügung geeignet, die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen – dies steht nach der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 19.02.2007 (20 W 317/06) fest - und verschaffte dem Sohn so eine Vertretungsmacht aus § 51 Abs. 3 ZPO. Sowohl die rechtsgeschäftlichen Prozessvollmachten für als auch die Generalvollmacht für Herrn X waren wirksam. Der Wirksamkeit der Generalvollmacht steht die fehlende notarielle Beurkundung nicht entgegen; zwar dürfte die Vollmacht in dieser Form Immobiliargeschäfte nicht erlauben, doch hindert dies ihre Wirksamkeit hinsichtlich anderer Rechtsgeschäfte auch unter Berücksichtigung des § 139 BGB nicht. Ob der Kläger überhaupt Grundbesitz hat, ist offen, da er Vorsorge für den Fall eigener Geschäftsunfähigkeit treffen wollte, ist davon auszugehen, dass er dem Bevollmächtigten so viele Rechte wie möglich verschaffen wollte und die Vollmacht nicht unwirksam sein sollte, wenn sie sich auf einzelnen Rechtsgeschäfte nicht erstrecken kann. Für die Wirksamkeit der Vollmachten kann auch dahin stehen, ob die auf den Vollmachtsurkunden befindlichen Unterschriften vom Kläger herrühren, was die Beklagte bestritten hat. Die Vollmachten bedürfen der Schriftform nicht. Dass sie erteilt wurden, wird vom Bestreiten der Beklagten nicht umfasst. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Erteilung beider Vollmachten noch geschäftsfähig. Dies steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der vorliegenden Tatsachen fest, ohne dass es hierzu der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens bedarf. Von entscheidender Bedeutung ist dabei die notarielle Urkunde der Notarin Notar1 vom 24.06.2004, in der sie den Widerruf der Vollmacht des Klägers für die Beklagte protokollierte. Diese Urkunde wurde in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Erteilung der Generalvollmacht für Herrn X erteilt. In der Urkunde (Bl. 1043 d. A.) heißt es wörtlich: „Der Erschienene ist an Parkinson erkrankt und hat dadurch Sprachschwierigkeiten. Er ist nach Überzeugung der Notarin voll geschäftsfähig, wie sich aus der sehr ausführlichen Sacherörterung ergeben hat.“ Die Feststellung der Geschäftsfähigkeit des Klägers gehörte bei der Errichtung der Urkunde zu den Amtspflichten der Notarin. Dass hieran Zweifel bestehen konnten, war in Anbetracht der bereits erkennbaren Krankheit des Klägers evident. Die Notarin hat deswegen Anlass gesehen, sich mit der Frage der Geschäftsfähigkeit ausdrücklich auseinanderzusetzen. Wenn sie diese im Ergebnis nach einer im Hinblick darauf besonders ausführlichen Erörterung bejaht hat, hat der Senat keine Bedenken, dem zu folgen. Auch wenn die Notarin als Juristin nicht über die Kenntnisse eines medizinischen Sachverständigen verfügte, war sie aufgrund ihrer beruflichen Erfahrungen sehr wohl in der Lage, die Geschäftsfähigkeit festzustellen. Bei der Geschäftsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen Befund. Festzustellen ist vielmehr, ob der Betroffene in der Lage ist, Ausmaß, Bedeutung und Folgen eines Rechtsgeschäfts zu erkennen und eigenverantwortlich zu entscheiden, ob er ein solches Geschäft vornehmen will. Diese Fähigkeit kann durch medizinische Ursachen, insbesondere krankhafte Störungen der Geistestätigkeit, wie sie infolge einer Parkinson-Erkrankung auftreten können, beeinträchtigt sein. Ob sie es tatsächlich ist, ist keine Medizinern vorbehaltene Feststellung. Für die Annahme einer Geschäftsfähigkeit des Klägers über den 24.06.2004 hinaus spricht auch das Ergebnis einer Untersuchung des Klägers bei dem Arzt Arzt2 am 07.07.2004. Ausweislich seines Berichts vom 19.07.2004 (Bl. 1039 d. A.) fand er dabei »keinerlei Zeichen einer hirnorganischen Beeinträchtigung«, »die geeignet wäre, seine Geschäftsfähigkeit zu beeinträchtigen«. Es sei auch mit großer Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Kläger »zu keiner Zeit vor der Untersuchung geschäftsunfähig gewesen ist«. Unter dem 23.02.2005 (Bl. 1040 d. A.) bestätigte Prof. Dr. Arzt2 dem Landgericht gegenüber nochmals, anlässlich der am 07.07.2004 erfolgten Vorstellung des Klägers »keinerlei Zeichen einer hirnorganischen Beeinträchtigung« gefunden zu haben, »die geeignet wären, seine Geschäftsfähigkeit einzuschränken oder gar aufzuheben«. Gegen eine Berücksichtigung dieser Arztberichte spricht nicht, dass die Beklagte behauptet hat, bei einem Telefongespräch mit der Sekretärin von Prof. Dr. Arzt2 sei ihr mitgeteilt worden, dass der Kläger nie bei diesem »vorstellig geworden«, nie »von ihm selbst untersucht« worden sei. Dieser Vortrag ist nicht geeignet, die inhaltliche Richtigkeit der Bescheinigung in Zweifel zu ziehen. Abgesehen davon, dass die Erteilung entsprechender, der ärztlichen Schweigepflicht unterliegender Informationen am Telefon als nahezu ausgeschlossen erscheint, ist die Beklagte bei ihrer Schlussfolgerung, es handele sich um ein reines Gefälligkeitsgutachten, erkennbar einem Missverständnis erlegen. Dass Prof. Dr. Arzt2 als ärztlicher Direktor einer Klinik eine ärztliche Stellungnahme unterschrieben hat, bedeutet nicht, dass er den Patienten auch persönlich untersucht haben muss. In seiner Stellungnahme vom 23.02.2005 ist nicht nur ausführlich erläutert, wie es zu der Untersuchung kam, sondern auch, dass diese »hier«, d.h. in der Klinik durchgeführt wurde. Davon, dass Herr Prof. Dr. Arzt2 die Untersuchung selbst durchgeführt habe, ist nicht die Rede. Die behaupteten Äußerungen der Sekretärin von Prof. Dr. Arzt2 können damit als wahr unterstellt werden, ohne dass hieraus zu folgern wäre, dass der Stellungnahme des Arztes keine Bedeutung zukäme. Auch der Vorwurf der Beklagten, das Gutachten sei wissenschaftlich inkorrekt und völlig wertlos, entbehrt jeder prozessualen Relevanz. Er ist erkennbar floskelhaft, ohne jede tatsächliche Grundlage und willkürlich in den Raum gestellt. Bei Hausbesuchen des Klägers am 06.05. und 03.06.2004 hat der Arzt Dr. Arzt1 festgestellt, dass dieser »im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte und damit prozessfähig« gewesen sei, dies habe sich auch danach nicht geändert. Diese Feststellungen hat er unter dem 10.02.2005 dem Landgericht mitgeteilt. Am 20.12.2005 hat das Amtgericht Bad Homburg nach einer persönlichen Anhörung des Klägers (Bl. 1042 d. A.) die Anordnung einer Betreuung abgelehnt, da er »körperlich und geistig in der Lage war, eine ordnungsgemäße Vollmacht auszustellen« (Bl. 1026 d. A.). Diese Entscheidung haben das Landgericht Frankfurt am 14.06.2006 (»mit Sicherheit zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung bei dem Betroffenen keinerlei Einschränkung der Geschäftsfähigkeit«) und das Oberlandesgericht Frankfurt am 19.02.2007 bestätigt. Einer Vernehmung des von der Beklagten zur Geschäftsunfähigkeit des Klägers am 19.05.2004 benannten Zeugen Z1 bedarf es nicht. Dass dieser den Kläger bei einem Treffen für verwirrt gehalten und ihn bemitleidet hat, dass er den Eindruck hatte, der Kläger würde nichts von dem verstehen, was um ihn herum vorging, kann als wahr unterstellt werden, ohne dass hieraus Zweifel an der Geschäftsfähigkeit des Klägers herrühren. Die vorgetragenen Tatsachen lassen nicht erkennen, welchen Anlass der Zeuge hatte, Feststellungen zur Geschäftsfähigkeit zu treffen und inwieweit er über hierzu erforderliche Kenntnisse oder Erfahrungen verfügte. Völlig offen ist, in welcher Situation und für welchen Zeitraum der Zeuge den Kläger sah und aufgrund welcher konkreter Einzelwahrnehmungen der Zeuge zu seinen Schlussfolgerungen gekommen sein will. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass es für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Geschäftsfähigkeit des Klägers im Mai / Juni 2004 an geeigneten Anknüpfungstatsachen fehlt. Zur Beurteilung der vorliegend dargestellten Umstände bedarf es besonderer Sachkunde nicht, weitere Umstände sind nicht bekannt und könnten auch von einem Sachverständigen nicht mehr ermittelt werden. Eine Aufhebung des Senatsbeschlusses vom 01.02.2007 war auch deswegen möglich, weil die dort angeordnete Begutachtung sich auf die »derzeitige« Geschäftsfähigkeit des Klägers bezog, die seit Sommer 2008 unzweifelhaft nicht mehr gegeben ist. Mit der Aufhebung dieses Beschlusses entfiel auch die einstweilige Zulassung des Klägers zur Prozessführung nach § 56 Abs. 2 ZPO. Dass Herr X als Vertreter des Klägers in das Verfahren eingetreten ist, unterliegt keinem Zweifel. In seinem Schriftsatz vom 15.01.2008 ist dies eindeutig klargestellt. Die Auffassung der Beklagten, hier handele es sich um eine Streitgenossenschaft, ist – auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Geschäftsstelle ihr gegenüber die Sache als „Y ./. X u.a.“ bezeichnete – schlicht abwegig. Wer Partei wird, bestimmt sich nach den formellen Erklärungen der Beteiligten, nicht nach der organisatorischen Behandlung durch das Gericht. Fest steht nunmehr auch die Vertretungsmacht des Rechtsanwalts RA4 für Herrn X. Dabei kann dahin stehen, ob das Bestreiten der ursprünglich vorgelegten Prozessvollmacht vom 12.01.2008 wirksam war, die Vollmacht vom 12.03.2008 jedenfalls ist unbestritten geblieben und wirksam. B. Die Klage ist auch begründet. 1. Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 111.838,79 € und Herausgabe der Goldmünzen und –barren ergibt sich zumindest aus § 812 Abs. 1 BGB, darüber hinaus aber auch aus § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Beklagte hat, obwohl ihr als Rechtsanwältin klar war, dass sie hierzu nicht berechtigt war, die ihr erteilte Vollmacht missbraucht, widerrechtlich in das Vermögen des Klägers eingegriffen und dabei dessen Wehrlosigkeit infolge der fortgeschrittenen Parkinson-Erkrankung ausgenutzt, um sich zu bereichern. Der auf § 812 Abs. 1 BGB gestützte Anspruch ist dem Kläger zuzusprechen, weil nach dem unstreitigen Parteivorbringen außer Frage steht, dass das Vermögen der Beklagten zu Lasten des Vermögens des Klägers einen Zuwachs erfahren hat und dies ohne Rechtsgrund geschehen ist. Dafür, dass die herausverlangte Vermögensmehrung ohne Rechtsgrund besteht, trägt grundsätzlich der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 169, 377; BGH NJW 1999, 2887 m.w.N.; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl., § 812 Rdn. 10 ff.). Wer einen Anspruch geltend macht, muss das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen. Er muss deshalb grundsätzlich alle anspruchsbegründenden Tatsachen behaupten und im Bestreitensfalle beweisen. Dieser Grundsatz gilt auch, soweit sogenannte negative Umstände wie das Fehlen eines Rechtsgrunds anspruchsbegründend sind. Jedenfalls dann, wenn - wie es hier nach Darstellung des Klägers der Fall ist - geklagt wird, weil die Beklagte in anderer Weise als durch Leistung des Klägers etwas auf dessen Kosten ohne rechtlichen Grund erlangt habe, kann allerdings hinsichtlich der Darlegungslast eine Erleichterung für den Anspruchsteller bestehen. Derjenige, der im Prozess die Herausgabepflicht leugnet, kann nämlich gehalten sein, die Umstände darzulegen, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen. Denn jede Partei hat in zumutbarer Weise dazu beizutragen, dass der Prozessgegner in die Lage versetzt wird, sich zur Sache zu erklären und den gegebenenfalls erforderlichen Beweis anzutreten. Soweit die Beklagte insoweit vorträgt, Geld und Gold seien ihr vom Kläger geschenkt worden, ist es nicht Sache des Klägers, zu widerlegen, dass es zu einer diesbezüglichen Schenkungsvereinbarung zwischen den Parteien gekommen ist. Das rechtfertigt sich daraus, dass eine Schenkung von Gesetzes wegen einer besonderen Form bzw. Handlung des Schenkers bedarf (BGHZ 169, 377; BGH NJW 1986, 2107, 2108 m.w.N.; OLG Bamberg JurBüro 2003, 145; vgl. hierzu auch Wacke, AcP 191 (1991), 1 und ZZP 2001, 77; Schiemann, JZ 2000, 570; Schmidt, JuS 2000, 189 ; Böhr, NJW 2001, 2059 ). Nach § 518 Abs. 1 BGB bedarf das für einen wirksamen Schenkungsvertrag erforderliche Schenkungsversprechen der notariellen Beurkundung. Zweck dieser Regelung ist es u.a., eine sichere Beweisgrundlage für den Fall zu haben, dass es später zum Streit darüber kommt, ob etwas und gegebenenfalls was schenkweise zugewendet werden sollte. Diese Beweisfunktion entfaltet ihre Wirkung auch im Prozess, in dem etwas Erlangtes herausverlangt oder Wertersatz hierfür begehrt wird. Vorbehaltlich § 518 Abs. 2 BGB bedeutet sie dort, dass der Grundsatz von der Beweislast des Anspruchstellers nicht zu dessen Nachteil gereicht, wenn der Gegner sich - wie hier die Beklagte - lediglich auf ein Schenkungsversprechen beruft, das der in § 518 Abs. 1 BGB vorgeschriebenen Form nicht genügt. Der Anspruchsteller kann sich dann darauf beschränken, die behauptete Schenkungsvereinbarung und eine etwaige Darlegung zu bestreiten, der Mangel der Form des Schenkungsversprechens sei gemäß § 518 Abs. 2 BGB durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt. Der angeblich Beschenkte muss dann Umstände beweisen, die den nach § 518 Abs. 2 BGB für die Wirksamkeit des behaupteten Schenkungsversprechens erforderlichen Tatbestand ausfüllen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 518 BGB Rdn. 1b m.w.N.). Denn wer die Heilung des Formmangels nach § 518 Abs. 2 BGB geltend macht, beruft sich auf einen Sachverhalt, der den Eintritt der nach § 125 Satz 1 BGB an sich gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolge hindert. Die Beklagte hat den ihr mithin aus dem Mangel der in § 518 Abs. 1 BGB vorgeschriebenen Form und aus dem Umstand, dass nur die Besitzerlangung durch die Beklagte unstreitig ist, obliegenden Beweis einer Schenkung nicht geführt. Der äußere Ablauf des Besitzübergangs an dem Geld und den Goldbarren und –münzen lässt Rückschlüsse darauf, dass ihm ein Schenkungsversprechen zu Grunde liegt, nicht zu. Die Beklagte hat die Sachen bei ihren Besuchen aus dem Haushalt des Klägers schlicht mitgenommen, das Geld mittels der erteilten Vorsorgevollmacht vom Konto des Klägers abgehoben. Die Höhe des Geldbetrags und der Wert der Goldsachen lässt unter Berücksichtigung der Gesamtvermögenssituation des Klägers eine Anstandsschenkung auch dann als ausgeschlossen erscheinen, wenn man die Pflege und Betreuung des Klägers durch die Beklagte berücksichtigt. Auf das Vorliegen eines Schenkungsversprechens kann auch nicht aufgrund von Äußerungen des Klägers dem Zeugen Z2 gegenüber geschlossen werden. Zwar hat der Zeuge bekundet, er sei zumindest zweimal dabei gewesen, als der Kläger der Beklagten gegenüber geäußert habe, er sei froh, ihr bereits alles geschenkt zu haben. Schon für den ersten Vorgang an Weihnachten 2001 kann der Zeuge indes nicht eindeutig bekunden, ob der Kläger mit der von ihm erwähnten Schenkung nicht die der Grundstücke im notariellen Vertrag aus dem Jahr 1995 meinte. In Anbetracht des Werts dieser Grundstücke liegt es nahe, dass der Kläger hierin die wesentliche Schenkung seines Vermögens an die Beklagte sah. Dass es danach weitere Schenkungen gegeben haben muss, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen nicht. Soweit dieser bekundet hat, er sei sich sicher, dass es um die nachträgliche Schenkung des Gelds gegangen sei, konnte er selbst nicht angeben, worauf sich dieser Eindruck stützt. Dem Zeugen war der notarielle Vertrag aus dem Jahr 1995 zum Zeitpunkt des Gesprächs mit dem Kläger nicht bekannt, so dass er gar keine Veranlassung hatte, zu differenzieren, welche Schenkung hier gemeint gewesen sein könnte. Entsprechendes gilt auch für das Gespräch des Zeugen mit dem Kläger im Oktober 2002. Selbst wenn man hier dem Zeugen folgt und annimmt, der Kläger habe tatsächlich erklärt, der Beklagten „Geld, Goldmünzen und Antiquitäten“ geschenkt zu haben, bedeutet dies nicht, dass es sich bei dem geschenkten Geld um den von der Beklagten vereinnahmten sechsstelligen Betrag gehandelt hat. In Anbetracht des Umstands, dass die Beklagte den Kläger in dieser Zeit regelmäßig besuchte und seine Lebensführung organisierte, liegt es nahe, dass der Kläger ihr auch kleinere Geldbeträge überließ. Unglaubhaft ist, dass der Kläger, wenn er der Beklagten einen Betrag von über 110.000,- € geschenkt hätte, daneben Münzen und Antiquitäten, denen kaum ein Wert zukam, besonders erwähnt hätte. Zudem ist in der Aussage des Zeugen zumindest unklar geblieben, ob sich die von ihm ausdrücklich erwähnten Sachen (Apothekerwaage, Sextant) zum Zeitpunkt des Gesprächs nicht noch im Haus des Klägers befanden, eine etwaige Schenkung damit noch gar nicht vollzogen gewesen wäre. Hinzu kommt, dass der Senat Bedenken hat, der Aussage des Zeugen Z2 uneingeschränkt zu folgen. Bedenken an der Glaubwürdigkeit des Zeugen ergeben sich daraus, dass es sich bei ihm um den Lebensgefährten der Beklagten handelt und deswegen von engen persönlichen und wirtschaftlichen Interessen am Ausgang des Rechtsstreits auszugehen ist. Die Art der Prozessführung durch den Zeugen, die Formulierung der Schriftsätze und sein Auftreten in der mündlichen Verhandlung machen zudem deutlich, dass er auch über das professionelle Maß anwaltlicher Tätigkeit hinaus persönlich stark emotional an dem Verfahren beteiligt und an einem Obsiegen interessiert ist. Diese Bedenken lassen es nicht zu, der Aussage auch nur bezüglich der Äußerung des Klägers über die Schenkung der Münzen und Antiquitäten zu folgen. Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen spricht, dass der Kläger entsprechende Aussagen immer nur dann gemacht haben soll, wenn Dritte, etwa andere Familienmitglieder, nicht anwesend waren, damit weder eine Bestätigung noch eine Widerlegung der Behauptungen möglich ist. Eine Parteivernehmung des Klägers selbst scheitert an dessen fortgeschrittener Krankheit, eine Parteivernehmung seines gesetzlichen Vertreters lässt eine Klärung der behaupteten Vier-Augen-Gespräche nicht erwarten. Zudem steht die Aussage des Zeugen im eindeutigen Widerspruch zu der Erklärung, die die Beklagte im Schreiben vom 29.04.2004 ihrem Bruder, Herrn X, gegenüber gemacht hat. In diesem Schreiben heißt es u.a. wörtlich: „Ich habe zwischenzeitlich mittels meiner Generalvollmacht – soweit möglich – Konten auf mich umschreiben lassen, damit unser Vater nicht auch noch den Rest verschleudert; dies wäre zu meinen Lasten, da ich den gesamten Haushalt in den vergangenen Jahren finanziert habe.“ Zu Recht hat das Landgericht hierin das Geständnis eines einseitigen, mit dem Kläger nicht abgesprochenen Eingriffs in dessen Vermögen gesehen. Hätte es tatsächlich eine Schenkung gegeben, hätte es nahe gelegen, diese vorliegend als Grund für die Kontenumschreibung anzugeben. Entgegen den von der Beklagten nachträglich gemachten Erklärungsversuchen lässt der Hinweis auf das Bestreben, eine weitere Vermögensverschleuderung und durch den Kläger zu verhindern, nur den Schluss zu, dass die Entziehung des Vermögens gegen dessen Willen erfolgte. Mit den Kosten einer Betreuung des Klägers nach dessen Treppensturz lässt sich der Wortlaut des Schreibens nicht erklären. In diesem Sinne müssen auch weitere Erklärungen der Beklagten verstanden werden. Diese hat in der Folgezeit zunächst damit argumentiert, das Geld des Klägers „sichergestellt" zu haben. Im Schreiben vom 04.12.2002 an ihren Bruder, in dem es u.a. heißt: „Das Geld unserer Eltern, respektive heute unseres Vaters, ist dessen Geld; unser Vater kann damit machen was er möchte“ wird deutlich, dass die Beklagte das Geld noch als dem Vater gehörig ansah. Auch dies spricht eindeutig gegen eine zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgte Schenkung. Der Versuch der Beklagten, diese Erklärung heute als auf die laufenden Einkünfte beschränkt zu verstehen, ist nicht plausibel; insoweit kann auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden. Insbesondere macht die Formulierung „das Geld unserer Eltern“ deutlich, dass hier nicht bloß die Rente und die Pflegeleistungen gemeint waren, die der Kläger laufend bezog. Damit ist weder die Schenkung des Gelds, noch die der übrigen herausverlangten Gegenstände bewiesen. 2. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung auch nicht teilweise erloschen. Dabei kann zunächst dahin stehen, ob – wie es das Landgericht angenommen hat - bereits der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) einer Aufrechnung entgegen steht, oder ob nicht dieser Gedanke in § 393 BGB seine abschließende Regelung gefunden hat. Keiner Entscheidung bedarf auch, ob vorliegend die Voraussetzungen des § 393 BGB erfüllt sind. Die Beklagte hat Ansprüche, die ihr gegen den Kläger zustehen könnten, schon nicht schlüssig dargetan. Dies gilt bereits für die Frage, welche Forderungen in welcher Gesamthöhe zur Aufrechnung gestellt werden sollen. Nachdem das Landgericht die erstinstanzliche Forderungszusammenstellung (zu Recht) als nicht nachvollziehbar zurückgewiesen hat, hat die Beklagte ihre Forderungen in der Berufungsbegründung nochmals darzustellen versucht. Hier werden über 16 Seiten (B. 620 – 636 d. A.) einzelne, zum Teil geschätzte, zum Teil konkrete Einzelbeträge genannt, Sachverhalte geschildert und Berechnungen angestellt. Einzelne Forderungen sollen dabei zur Aufrechnung gestellt, andere nur zum Beleg dafür genannt werden, dass darüber hinaus weitere, nicht abgerechnete Leistungen erbracht wurden. Zudem wird auf den erstinstanzlichen Vortrag und eine Reihe dort angestellter Berechnungen und vorgelegter Belege verwiesen. An keiner Stelle findet sich eine geordnete, nachvollziehbare Auflistung der Einzelforderungen mit einer Berechnung der geltend gemachten Gesamtbeträge. Es kann dem Gericht nicht zugemutet werden, sich aus diesem wirren Konglomerat diejenigen Einzelforderungen herauszusuchen, die der Aufrechnung zu Grunde gelegt werden sollten. Darüber hinaus fehlt es auch an der schlüssigen Darlegung eines Anspruchs dem Grunde nach. Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass die Beklagte und ihr Bruder sich als Gegenleistung für die Übertragung mehrerer Grundstücke im Wert von über 1,3 Mio DM im Jahr 1995 verpflichteten, die Eltern im Fall der Gebrechlichkeit, Krankheit oder sonstiger Bedürftigkeit in ordentlicher und zuvorkommender Weise zu pflegen, sie bei der Besorgung ihrer Angelegenheiten zu unterstützen sowie die von ihnen innegehaltenen Räume in einem ordentlichen Zustand zu erhalten (Urkundenrolle Nr. …/95 des Notars Notar2 in Stadt2.). Die Beklagte selbst räumt ein, dass sie wegen der aus dieser Vereinbarung ebenfalls folgenden Erwartung auf den Nachlass des Klägers die Tragung der Unterhaltskosten des Klägers übernommen hatte (Bl. 621 d. A.). Eine Aufrechnung mit den erbrachten Dienstleistungen ist nicht möglich, da der Beklagten gegenüber dem Kläger kein Anspruch deswegen zusteht. Ein solcher ergibt sich nicht aus einer besonderen Beauftragung der Beklagten durch den Kläger. Zwar ist eine solche auch neben oder im Rahmen einer auf Pflege gerichteten Rahmenvereinbarung möglich, dass ein solcher Auftrag erteilt worden wäre, ist indes nicht vorgetragen. Die Beklagte behauptet lediglich, bestimmte Tätigkeiten ausgeführt zu haben. Insoweit steht ihr indes weder aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff BGB) noch aus Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) ein Anspruch zu, da mit der Pflegevereinbarung ein beide Institute ausschließender Rechtsgrund vorliegt. Soweit die Beklagte Ersatz für die im Interesse des Klägers aufgewendete Zeit verlangt, betrifft dies durchweg Tätigkeiten, die von ihrer Verpflichtung zur (unentgeltlichen) Pflege des Klägers umfasst waren. Die Termine am 27.01., 11.06., 01.10., 14.10., 17.10., 24.10., 03.11., 04.11., 05.12.2003 und am 20.01., 26.01., 29.02., 18.03., 19.03.2004 (Bl. 623 - 626 d. A.), sowie die Arztbesuche gemäß Auflistung Bl. 627 d. A. betrafen “Pflegeleistungen“ im Rahmen der notariellen Vereinbarung. Wenn Eltern ihren Kindern Grundbesitz im Werte von über 1,3 Mio DM schenken, dürfen sie erwarten, dass in dem damit verbundenen Pflegeversprechen auch die Fahrten zum Arzt enthalten sind und keine Abrechnung nach anwaltlichen Beratungssätzen mit 200,- € / Stunde erfolgt. Anders kann die Vereinbarung nicht ausgelegt werden. Damit sind auch eventuelle, der Beklagten während der Dauer ihrer Tätigkeit für den Kläger angeblich entgangene Einnahmen im Kanzleibetrieb abgegolten. Ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch scheidet zum einen bereits aus, weil die von der Beklagten freiwillig erbrachten Leistungen keinen Schaden darstellen, zum anderen fehlt es an der Verletzung einer vertraglichen Pflicht, eines Rechtsguts oder eines Schutzgesetzes genauso wie an einem Verschulden des Klägers. Die angeblichen weiteren Arbeitsstunden vom 01.01.2001 bis zum 18.05.2004 (Bl. 627 d. A.) hat die Beklagte laut ihres eigenen Vortrags in den Abendstunden und an Sonntagen erbracht. Entgangene Einnahmen wären daher, unter Berücksichtigung des Mandantenverkehrs in einer Kanzlei wie der der Beklagten, nicht ersichtlich. Die Beklagte, die bis September 2001 im gleichen Haus wie der Kläger wohnte, erbrachte nicht “Arbeitsstunden“, sondern – nach eigenem Vortrag –Haushaltsführungstätigkeiten (Bl. 628). Diese kamen entweder ihr selbst zugute oder gehörten – soweit sie den Kläger betrafen - in den Bereich der Pflege. Bei verständiger Auslegung der getroffenen Vereinbarung durfte der Kläger erwarten, dass von der Pflege auch die Tätigkeiten umfasst sind, die alltäglich sind und gemacht werden müssen, von ihm alters- oder krankheitsbedingt aber nicht mehr bewerkstelligt werden können. Gerade das ist Sinn und Zweck der Pflege. Solange der Kläger einen eigenen Haushalt führte, gehörten dazu eben auch die Haushaltsführungstätigkeiten. Wenn die Beklagte dies nicht selbst hätte leisten wollen, wäre es laut der Vereinbarung mit dem Kläger und der verstorbenen Mutter ihre Aufgabe gewesen, geeignetes Pflegepersonal einzustellen und die Kosten mit ihrem Bruder auszugleichen, wie sie es an anderer Stelle laut eigenem Vortrag auch getan hat. Soweit eine Haushaltshilfe und eine Pflegerin für den Kläger vorhanden waren, gehörte deren Bezahlung zum Pflichtenkreis der Beklagten, nicht des Klägers. Damit sind auch die hierfür verlangten Beträge (Bl. 629 d. A.) nicht erstattungsfähig. Ansprüche gegen die verstorbene Mutter, die nunmehr dem Vater (Kläger) gegenüber geltend gemacht werden könnten, sind aus den gleichen Gründen nicht gegeben. Hinsichtlich möglicher Ansprüche wegen anwaltlicher Beratung (Bl. 405 d. A.) scheidet eine Aufrechnung deswegen aus, weil die Pflegevereinbarung auch zwingend die Hilfe bei Anträgen zu Pflegeversicherung und Krankenkassen umfasst. Gerade der Schriftverkehr mit den Behörden ist für einen – hier wegen einer Parkinsonerkrankung – Pflegebedürftigen nicht einfach zu bewältigen. Aus keinem der von der Beklagten für den Kläger gefertigten und im Verfahren vorgelegten Schreiben (Bl. 481 - 502 d. A.) ergibt sich, dass dabei eine anwaltliche Beratung notwendig gewesen wäre. Vielmehr wurde jedem Antrag der Beklagten für den Kläger entsprochen, so dass sich keine Anhaltspunkte dafür finden, warum hier besondere Dienste als Rechtsberaterin notwendig waren, die über das hinausgehen, was eine Tochter nicht schon im Rahmen einer Pflegevereinbarung für ihre Eltern zu leisten verpflichtet wäre. Das Ausfüllen von Anträgen gehört naturgemäß zur Pflegeleistung. Der einzige insoweit abgelehnte Antrag (Bl. 496 d. A.) betraf die Beklagte selbst als Pflegeperson und bedurfte keiner rechtlichen Beratung, da selbst einem rechtlichen Laien durch die dort gemachte Schilderungen verständlich wird, dass eine berufstätige Rechtsanwältin keine Vergütung für die Pflege ihres Vaters von den Sozialkassen geltend machen kann. Selbst wenn man in einzelnen Angelegenheiten eine anwaltliche Beratung des Klägers für angemessen ansehen wollte, hielte auch diese sich im Rahmen der Pflegevereinbarung. Wird eine solche mit einem Kind geschlossen, dass als Anwalt zugelassen ist, dürfen die Eltern erwarten, dass kleinere Anwaltstätigkeiten von der geschuldeten Pflege umfasst sein sollen. Entsprechend hatten die Parteien auch in einem Darlehensvertrag aus dem Jahr 1985 (Bl. 107 d. A.) bereits vereinbart, dass anstelle von Zinszahlungen „eventuell zu erbringende Rechtshilfen“ erbracht werden sollten. Die verauslagten Kosten für Telefon, Kfz, Grabpflege, Schornsteinfeger, Strom, Gebäudeversicherung, GEZ, Wasser/Kanal, Lebensmittel und Sonstiges (Bl. 395 - 414 und 622 - 635 d. A.), sind nicht erstattungsfähig. Mögliche Ansprüche aus §§ 677, 812 BGB verstießen schon gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB. Die Beklagte hat die Aufwendungen für ihren Vater stets freiwillig und ohne Zugrundelegung einer Zahlungsverpflichtung des Klägers erbracht (Bl. 102 - 104 d. A.). Sie sah darin fortwährend die angemessene Erfüllung ihrer Pflicht aus der Pflegevereinbarung (Bl. 102 d. A.), wobei der Begriff der Angemessenheit hier mit den weiteren Umständen, insbesondere den Schenkungen verknüpft ist. Die Eltern durften für ihre Zuwendungen aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mehr erwarten, als lediglich die Organisation und Bezahlung der Pfleger. Die Beklagte ist bis zum Rechtsstreit selbst davon ausgegangen, insoweit keinen Anspruch auf Rückzahlung zu haben (Bl. 633 d. A.) und hat auch dem Kläger gegenüber nie erkennen lassen, dass sie die Kosten ersetzt verlangen will. Beide Parteien waren sich darin einig, dass ihre Leistungen und die Übernahme der laufenden Kosten des Gebäudes mit der schenkweisen Übertragung der Grundstücke und der bevorstehende Erbschaft abgegolten waren. Es ist kein Grund erkennbar, warum nun eine Erstattung der Kosten forderbar sein soll. Die erbrechtliche Stellung der Beklagten besteht weiterhin, ebenso ist eine Änderung der Eigentumslage am Grundbesitz nicht erkennbar. Auch das hier streitgegenständliche Vermögen würde im Erbfall ihr anheimfallen. Das Risiko bzw. die Befürchtung der Beklagten, dass der Kläger dieses Vermögen schenkweise Dritten übereignet, steht dem nicht entgegen. Der Kläger ist in seinen Dispositionen frei und war dies während der ganzen Zeit. Eine Beschränkung durch die Motive der Pflegevereinbarung gibt es nicht und wäre eine unzulässige Beschränkung der Dispositionsbefugnis des Klägers über sein Vermögen. Ansprüche der Beklagten wegen Zweckverfehlung nach § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Fall BGB bestehen daher ebenso wenig. Die Beklagte hat mit ihren Leistungen den verfolgten Zweck, die Erbschaft, nicht verfehlt. Zum einen muss insoweit der schenkweise übereignete Grundbesitz mitberücksichtigt werden. Zum anderen zeigt das Verhalten der Beklagten, dass der Kläger im Zeitpunkt der Inbesitznahme des Geldes und der Münzen durch sie noch beträchtliches Vermögen gehabt hat. Ansprüche stehen der Beklagten gegen den Kläger auch nicht aus den von ihr behaupteten Vorfällen am 13.05. und 19.05.2004 (Bl. 622 und Verweis) zu. Der Sohn des Klägers und Bruder der Beklagten, Herr X, habe die Beklagte – so deren Behauptung – laut bedroht und sie tätlich angegriffen, nachdem er bereits zuvor angedroht hatte, sie umbringen zu wollen. Ansprüche gegen den Kläger aus unerlaubter Handlung ergeben sich daraus schon deswegen nicht, weil dieser weder etwas getan noch etwas unterlassen hat, wozu er verpflichtet gewesen wäre. Der Kläger musste in die Auseinandersetzung nicht eingreifen und wäre hierzu aufgrund seiner körperlichen Verfassung auch gar nicht in der Lage gewesen. Wenn die erwachsene Beklagte von ihrem über 80-jährigen Vater erwartet, dass er sich schützend vor sie “wirft“, verkennt sie den Umfang deliktischer Handlungspflichten. 3. Begründet ist die Klage auch, soweit der Kläger Herausgabe der Generalvollmacht begehrt. Ein dahingehender Anspruch steht ihm aus § 175 BGB zu. Entgegen der Ansicht der Beklagten hängt das Bestehen des Anspruchs nicht davon ab, dass sie sich im Besitz der Vollmachtsurkunde befindet. § 175 BGB soll einen (weiteren) Missbrauch der Vollmacht durch den Bevollmächtigten verhindern, was es sinnvoll macht, einen Herausgabetitel für den Fall der Wiedererlangung der Vollmacht zu schaffen. Der Herausgabeanspruch ist auch nicht nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte hat der Staatsanwaltschaft gegenüber einen Anspruch auf Herausgabe der Urkunde (§ 111k StPO), kann damit jederzeit wieder Gewahrsam daran erlangen und ist dann geeignete Vollstreckungsschuldnerin. C. Die mit der Berufung neu erhobene Widerklage hat Erfolg, weil der Kläger den damit geltend gemachten Anspruch anerkannt hat (§ 307 ZPO). Bei einem Anerkenntnis liegen die Voraussetzungen des § 533 ZPO vor: Der Gegner hat in die Widerklage einwilligt und diese kann auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, weil sie unstreitig sind (BGH MDR 2005, 588 ). D. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 Abs. 1 ZPO). Auch die Kosten der neu erhobenen Widerklage fallen ihr zur Last, weil der Kläger diese sofort anerkannt hat ohne Veranlassung zur Klageerhebung gegeben zu haben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.