3 U 82/10

1. Auf die Berufung des Klägers wird die Sache unter Aufhebung des Urteils der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 3.3.2010 (7 O 45/09) sowie des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat, zurückverwiesen. 2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger nimmt die Beklagte wegen mehrerer Beratungsfehler im Zusammenhang mit einer von ihm am 17.11.1995 gezeichneten Anlage in einen geschlossenen Immobilienfonds in Anspruch. Der Kläger, der die Anlage durch Aufnahme eines Darlehens finanzierte, hat geltend gemacht, von dem Berater der Beklagten (dem Zeugen Z1) über die Risiken der Beteiligung unrichtig beraten worden zu sein. Die Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds sei ihm als sehr sicher, risikolos und geeignet für seine Altersvorsorge mit hoher zu erwartender Wertsteigerung nahegelegt worden. Die Anteile seien als jederzeit und unproblematisch wieder verkäuflich dargestellt, auf einen möglichen Totalverlust sei nicht hingewiesen worden, ebenso wenig auf eine mögliche Nachschusspflicht (Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen) gemäß § 172 HGB. Die Beklagte und auch ihre Streithelferin haben die Einrede der Verjährung erhoben und dem Vortrag des Klägers entgegengehalten, der Kläger sei bereits durch die Lektüre des Verkaufsprospekts, die er bei seiner persönlichen Anhörung selbst eingeräumt habe, ausreichend über alle Risiken sowie die erschwerte Verkäuflichkeit und die Nachschusspflicht informiert gewesen; Unrichtigkeiten oder Lücken seien in dem Prospekt nicht vorhanden. Überdies sei der Kläger durch den Berater Z1 im einzelnen über alle Risiken, die erschwerte Verkäuflichkeit und die unter bestimmten Voraussetzungen eintretende Rückzahlungspflicht bezüglich erhaltener Ausschüttungen aufgeklärt worden. Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 3.3. 2010 wegen Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche des Klägers abgewiesen. Es hat dem zugrunde gelegt, dem Kläger seien aufgrund der Lektüre des Verkaufsprospekts bereits zum Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung am 17.11.1995 die schadensbegründenden Tatsachen sowie der Anspruchsgegner bekannt gewesen oder jedenfalls grobfahrlässig unbekannt geblieben, weil er dem am 8.11.1995 überreichten Prospekt die behauptete Fehlerhaftigkeit der Beratung habe entnehmen können. Bei genauer Lektüre seien dem Prospekt ausreichende Hinweise auf die wirtschaftlichen Risiken bis hin zum Totalverlust sowie auch das Fungibilitätsrisiko zu entnehmen gewesen. Auf Seite 27 des Prospekts sei auch unter der Überschrift "Ausschüttung" auf die Nachschusspflicht gemäß § 172 HGB hingewiesen worden. Einer Erläuterung dieser Vorschrift habe es nicht bedurft (BGH II ZR 16/09). Auf das angefochtene Urteil, insbesondere dessen tatsächliche Feststellungen wird Bezug genommen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung. Er rügt insbesondere, das LG habe entgegen der Rechtsprechung des BGH umfangreichen Vortrag (vom 5.6.2009 und 18.2.2010, Bl. 3 ff, 165 ff, 325 ff d.A.) mit Beweisangeboten zur „Gegenaufklärung“ des Beraters sowie den Umstand, dass der Prospekt nur unzureichende Angaben zum Risiko des Totalverlusts, der Wiederverkäuflichkeit und Nachschusspflicht enthalte, unberücksichtigt gelassen. Auf die eingereichten Schriftsätze, insbesondere die Berufungsbegründung wird Bezug genommen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 3.3. 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden (7 O 45/09) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 42.613,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.9.2008 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers am A-Fonds … gemäß Zeichnungsschein vom 17.11.1995 mit einer Beteiligungssumme von 52.500 DM inklusive Agio zu zahlen sowie die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger 1085,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 21.9.2009 zu zahlen. Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen, die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie hilfsweise, die Zurückverweisung an die erste Instanz. Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag (vgl. die Berufungs- und Klageerwiderungen). II. Die Berufung des Klägers hat Erfolg; sie führt auf den Hilfsantrag der Beklagten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an die erste Instanz (§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO). Denn das Landgericht hat die Schadensersatzklage des Klägers auf Rückabwicklung der gezeichneten Anlage zu Unrecht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. 1. Die Feststellung der Verjährung der Klageansprüche infolge grob fahrlässig unterlassener Kenntnisnahme des Klägers von den anspruchsbegründenden Tatsachen war vorliegend auf der Grundlage höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht möglich. a) Zwar kann im Einzelfall die im Rahmen des hier unstreitigen Beratungsverhältnisses notwendige Aufklärung des Anlageinteressenten durch rechtzeitige Vorlage eines Prospekts ersetzt werden, der zutreffend und vollständig über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände, insbesondere die damit verbundenen Risiken aufklärt (BGH III ZR 203/09, JURIS Rn 15 = NJW_RR 2010, 1623). Den Anleger trifft jedoch nicht einmal eine Obliegenheit, den Anlageprospekt durchzulesen; er darf sich auf die ihm erteilte Beratung verlassen (BGH a.a.O.; III ZR 249/09, JURIS Rn 30). Das gilt erst recht, wenn der Berater auf Befragen des Anlageinteressenten Risikohinweise, die dem Prospekt entnommen werden konnten, abweichend darstellt, insbesondere verharmlost (BGH III ZR 159/07, JURIS Rn 7; NJW-RR 2007, 1690 ; III ZR 169/08, JURIS Rn 24). b) Deshalb war vorliegend über den in der Anhörung vom 10.2.2010 abgefragten Umstand (der Wiederverkäuflichkeit) hinaus erforderlich, zunächst der Umfang der Kenntnisnahme des Klägers von dem ihm überlassenen Prospekt aufzuklären, weil eine ggf. nur oberflächliche Kenntnisnahme im Hinblick auf eine vorgesehene Beratung ebenso wenig zulasten des Anlageinteressenten gewertet werden kann, wie das vollständige Unterlassen des Lesens. Darüber hinaus durfte die Darstellung des Klägers, der Berater habe auf seine Nachfrage nach der Wiederverkäuflichkeit seine Bedenken zerstreut, nicht ungeprüft bleiben, weil auch eine zutreffende Prospektangabe dem Berater keinen Freibrief erteilt, davon abweichende scheinbar günstigere Angaben zu machen (BGH a.a.O.). Auch der insoweit von der Beklagten angebotene Gegenbeweis (Zeuge Z1) war zu erheben. c) Im Übrigen kann die Verjährung nicht pauschal, sondern nur muss ggf. für jeden für die Anlageentscheidung kausal gewordenen Beratungsfehler gesondert festgestellt werden (BGH V ZR 25/07, JURIS Rn 17 = NJW 2008, 506 ; III ZR 169/08, JURIS Rn 15). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Anleger nicht verpflichtet ist, die Richtigkeit der ihm erteilten Beratung anhand des Prospekts (nachträglich) zu überprüfen (BGH III ZR 203/09, JURIS Rn 15-17). Deshalb war auch schon für die Frage der Verjährung den Darstellungen des Klägers zu den vom Berater (überwiegend entgegen der ohnehin teilweise unzureichenden Risikodarstellung des Prospekts) erteilten Angaben durch ausführliche Anhörung gemäß § 141 ZPO ebenso nachzugehen wie den Gegenbeweisangeboten der Beklagten durch Vernehmung des Zeugen Z1. Denn wenn sich der Kläger auf eine falsche Beratung verlassen durfte, konnte er erst im Anschluss an eine rechtskundige Beratung ausreichende Kenntnisse von Beratungsfehlern erlangen. Dies gilt insbesondere für die streitigen Behauptungen zur Wiederverkäuflichkeit (Fungibilität) und zur Nachschusspflicht nach § 172 Abs.4 HGB (Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen). 2. Die Beweisaufnahme war darüber hinaus für die sachliche Überprüfung der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche erforderlich. Sie war lediglich entbehrlich wegen eines fehlenden Hinweises zum Totalverlust, weil es nach der Rechtsprechung des BGH (XI ZR 337/08) bei einem Immobilienfonds der Darlegung besonderer Umstände bedarf, aus denen sich eine besondere Pflicht zum Hinweis auf ein Totalverlustrisiko ergibt. Nach dieser Entscheidung dürften die Hinweise zum wirtschaftlichen Risiko in dem vorliegenden Prospekt ebenfalls als ausreichend gelten. a) Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht die erforderlichen Hinweise zur Wiederverkäuflichkeit (BGH III ZR 44/06 = NJW-RR 2007, 621 ) im Prospekt und dem vorgelegten Flyer (K 4, Bl.56 d.A.) unzureichend (Prospekt) und im Flyer in Verbindung mit der im Prospekt dargestellten „prinzipiell jederzeit möglichen“ Verkäuflichkeit geradezu irreführend wirken, weil durch (Über-)Betonung der positiven Aspekte das eigentliche Risiko, insbesondere bei zurückgehenden Ausschüttungen verdeckt und mangels einer klaren Aussage dazu kaum erkennbar wird. b) Entsprechendes gilt für die Darstellung der Nachschusspflicht im Prospekt. Zwar enthalten die Seiten 7, 27 und 32 des Prospekts dazu Hinweise; sie sind jedoch unzureichend und für einen jur. Laien ohne ausreichende verständliche Aussage. Diese Angaben bleiben weit hinter der Aufklärung zurück, die der BGH seinem Beschluss vom 9.11.2009 (II ZR 16/09) zugrunde gelegt und für ausreichend erachtet hat. Sie sind dem Sachverhalt der Grundentscheidung des LG Dortmund (4 O 226/06, JURIS Rn 158-159) zu entnehmen, die für die notwendige Klarheit des Anlegers sorgen: „Die Zeichner beteiligen sich als Kommanditisten und haften gemäß den gesetzlichen Bestimmungen beschränkt, d.h. die weitergehende Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Sollte jedoch infolge von Entnahmen (z.B. Ausschüttungen) das Eigenkapitalkonto herabgesetzt werden oder bleiben, lebt gemäß § 172 HGB die Haftung in Höhe der Ausschüttungen, soweit diese zu einer Verminderung des Kapitalkontos geführt hat, wieder auf.“ (S. 41 f) „ Sobald der einzelne Anleger sein vorgesehenes Eigenkapital (einschließlich Agio) in voller Höhe eingezahlt hat, besteht für ihn keine über den Zeichnungsbetrag hinausgehende Haftung. Die in der Vertragslaufzeit vorgesehenen Ausschüttungen können jedoch nach § 172 HGB teilweise zu einem Wiederaufleben der Haftung führen, soweit infolge dieser Entnahmen das Kapitalkonto des Kommanditisten herabgesetzt wird.“ (S. 47) Das Zitat nach BGH II ZR 16/09 trägt mithin die angefochtene Entscheidung nicht. 3. Soweit der Kläger Beratungsfehler beweisen kann, dürfte er noch ergänzend dazu vorzutragen haben, ob und ggf. inwieweit ihm außergewöhnliche Steuervorteile zugeflossen sind; nur solche sind anzurechnen (BGH II ZR 30/09 = NJW 2010, 2506 ). Überdies ist die (streitige) Höhe der tatsächlich erhaltenen Ausschüttungen noch zu klären. 4. Die Kostenregelung erfolgt durch die erste Instanz (Zöller / Gummer / Heßler, ZPO, § 538 Rn 58). Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr.10 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 ZPO sind vorliegend nicht erfüllt.