3 U 204/11

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 8. Zivilkammer - vom 29.07.2011 (2/08 O 258/10) abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 402.222,64 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2009 zu zahlen. Sie wird ferner verurteilt, die Klägerin von vorprozessualen Anwaltsgebühren in Höhe von € 4.511,40 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.09.2010 (Rechtshängigkeit) freizustellen, es wird festgestellt, dass die Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückzahlung des von der Beklagten auf Grundlage des Versicherungsvertrages mit der Policen-Nr. ... wegen der von Herrn A bei der B S. A. begangenen Handlungen am ....2009 an die Klägerin (auf das Konto bei der X Bank mit der Nr. ..., Blz. ...) ausgezahlten Betrages in Höhe von € 1.943.219,- hat. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen. Von den Kosten beider Instanzen tragen die Klägerin 2% und die Beklagte 98%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Klägerin und Beklagte dürfen die Vollstreckung der Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 115% des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Vertrauensschaden-Versicherung geltend, die seit 01.01.2003 bestand und bis zum 01.01.2012 verlängert war. Mitversichert war eine Tochtergesellschaft der Klägerin, deren Mitarbeiter Herr A im Zeitraum 2004 bis 2008 Zahlungsanweisungen fälschte und damit Zahlungen zu Gunsten eines Unternehmens bewirkte, mit dessen Geschäftsführer er befreundet war. Diesen Zahlungen lagen keine Leistungen zugrunde. Herr A veranlasste außerdem Zahlungen per Scheck und per Internet, letztere, nachdem er sich die Passwörter der weiteren Zahlungsberechtigten aus dem Geldschrank, dessen Kombination ihm jedenfalls bekannt war, verschafft hatte. Nachdem die Klägerin den Eintritt des Versicherungsfalles angezeigt hatte, fanden zwei Besprechungen statt, in deren Folge die Beklagte durch Schreiben vom 30.10.2009 eine Entschädigung abzüglich einer Mitverschuldensquote von 30% in Aussicht stellte. Den hieraus errechneten Betrag von € 1.943.219,- zahlte sie an die Klägerin. Gegenstand der Klage ist die Zahlung weiterer € 437.832,88, die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten und die Feststellung, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung der bereits geleisteten Summe hat. Die Beklagte hat für den Fall der Klageabweisung hilfsweise widerklagend die Rückzahlung der bereits geleisteten Summe begehrt. Das Landgericht, auf dessen Urteil zur Darstellung des weiteren Sach- und Streitstandes in vollem Umfang verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage die Klägerin zur Rückzahlung von € 362.866,19 verurteilt. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat den Feststellungsantrag der Klägerin für unzulässig und die Klageanträge im Übrigen für unbegründet erachtet, die Widerklage für teilweise begründet. Es hat dem Grunde nach einen Anspruch der Klägerin aus dem Versicherungsverhältnis bejaht, diesen jedoch um den vereinbarten Selbstbehalt von € 100.000,- und im Hinblick auf § 61 VVG a. F. gekürzt, weil bezüglich der Zahlungsanweisungen per Internet von einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles auszugehen sei. Der hieraus entstandene Schaden belaufe sich auf € 1.238.532,80, insoweit bestehe Leistungsfreiheit nach § 61 VVG a. F. Infolge dessen habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten. Die Widerklage sei teilweise erfolgreich, weil die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung habe, allerdings bestehe keine Leistungsfreiheit aus § 61 VVG a. F., soweit Vorgänge außerhalb der Internetüberweisungen betroffen seien. Hier habe die Beklagte die Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit nicht dargetan. Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten. Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge weiter, den Feststellungsantrag allerdings nur hilfsweise für den Fall des vollständigen oder teilweisen Obsiegens. Die Beklagte verfolgt ihren Widerklageantrag weiter, soweit er vom Landgericht aberkannt wurde und zwar - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht klar gestellt wurde - wie in erster Instanz nur für den Fall der Klageabweisung. Die Klägerin rügt, das Landgericht habe den Sachverhalt unzutreffend festgestellt, was die Erlangung des Zugangscodes zum Tresor durch Herrn A betreffe. Das Landgericht habe ferner § 61 VVG a. F. unzutreffend angewandt und keine Verschuldenszurechnung getroffen. Es habe überdies nicht berücksichtigt, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn A das Internetpasswort nicht gekannt hätte. Das Urteil lasse bei der Schadensberechnung die Rückzahlungen der begünstigten Firma unberücksichtigt. Die Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage hin sei rechtsfehlerhaft, weil ein Schuldanerkenntnis der Beklagten vorliege und eine Rückforderung im Hinblick auf § 814 BGB ausgeschlossen sei. Die Klägerin beantragt unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 437.832,88 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2009 zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von ihren vorprozessualen Anwaltsgebühren in Höhe von € 7.153,20 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen; hilfsweise, für den Fall des vollständigen oder teilweisen Obsiegens der Klägerin mit dem Klageantrag zu 1) festzustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückzahlung des von der Beklagten auf Grundlage des Versicherungsvertrages mit der Policen-Nr. ... wegen der von Herrn A bei der B S. A. begangenen Handlungen am ....2009 an die Klägerin (auf das Konto bei der X Bank mit der Nr. ..., Blz. ...) ausgezahlten Betrages in Höhe von € 1.943.219,00 hat; die Widerklage der Beklagten abzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, auf die Anschlussberufung hilfsweise für den Fall der Klageabweisung das angefochtene Urteil abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, weitere € 1.580.352,10 nebst Zinsen daraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2010, insgesamt mithin € 1.943.219,00 nebst Zinsen daraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2010 an die Beklagte zu zahlen. Sie macht geltend, das Schreiben vom 30.10.2009 sei nicht als Anerkenntnis zu verstehen. § 61 VVG a. F. komme auch zum Zuge, soweit Zahlungsanweisungen und Schecks betroffen seien. Es liege ein einheitlicher Versicherungsfall vor. Ferner greife der Ausschlussgrund des § 11 Nr. 9 AVB (Kreditgewährung). Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie verteidigt das angegriffene Urteil, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt wurde. II. Beide Rechtsmittel sind statthaft und zulässig, dasjenige der Beklagten als unselbstständige Anschlussberufung. In der Sache hat lediglich die Berufung der Klägerin Erfolg. Sie führt zur Verurteilung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang und zur Abweisung der Widerklage. Die Anschlussberufung bleibt erfolglos. Im Einzelnen: Die Klägerin hat Anspruch auf weitere Versicherungsleistungen in Höhe von € 402.222,64 (§ 9 AVB i. V. m. § 1 VVG a. F.). Offen bleiben kann dabei, ob es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 30.10.2009 um ein Schuldanerkenntnis handelte. Wäre dies der Fall, hätte die Beklagte jedenfalls über den gezahlten Betrag hinaus nichts anerkannt. Das Landgericht, auf dessen Entscheidungsgründe in vollem Umfang Bezug genommen wird, ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Versicherungsfall dem Grunde nach gegeben ist, dass Herr A Vertrauensperson i. S. d. Versicherungsbedingungen war und dass die von ihm veranlassten Zahlungen ohne Rechtsgrund geflossen sind. Ferner folgt das Berufungsgericht dem Landgericht auch in der Einschätzung, dass es sich nicht um eine Kreditgewährung i. S. d. Versicherungsbedingungen handelte. Was die Höhe des verursachten Schadens betrifft, so ist das Landgericht mit Recht von einem Anerkenntnis der Beklagten gegen sich selbst ausgegangen. Ebenfalls beizupflichten ist dem Landgericht in der Annahme, dass eine Anspruchskürzung im Hinblick auf § 61 VVG a. F. stattzufinden hat. Dem Argument der Klägerin, diese Vorschrift sei auf die Vertrauensschadensversicherung nicht anzuwenden, kann nicht gefolgt werden. Beizutreten ist dem Landgericht dabei in der Feststellung, dass die vorliegende Vertrauensschadensversicherung derjenigen der Notarkammern nicht gleichzustellen ist. Ergänzend ist hinzuzufügen, dass der Notar Träger eines unabhängigen, ihm staatlich verliehenen Amtes ist und nicht strukturell in die Organisation eines Urkundsbeteiligten eingegliedert. Einen Wertungswiderspruch zu § 10 Nr.1 AVB hat das Landgericht mit Recht verneint. Diese Vorschrift befasst sich mit lediglich fahrlässigen Verhalten der Vertrauenspersonen, während es bei § 61 VVG a. F. um grob fahrlässiges Verhalten des Versicherungsnehmers bzw. seines Repräsentanten geht. Der Sinn des § 10 Nr.1 AVB besteht darin, dem Versicherungsnehmer eine Rechtsverfolgung gegen fahrlässig handelnde Vertrauenspersonen als anspruchserhaltende Anspruchsvoraussetzung zu ersparen. Die Zurechnung der grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles ist über die Repräsentanteneigenschaft vorzunehmen. Im vorliegenden Fall beruhte die grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles durch den Repräsentanten - das Tochterunternehmen der Klägerin bzw. dessen Geschäftsführung - darauf, dass eine mangelhafte Organisations- und Überwachungsstruktur aufrecht erhalten wurde, die der vorsätzlich handelnden Vertrauensperson, Herrn A, die hier zu Debatte stehenden Betrügereien und Fälschungen ermöglichte. Der von der grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles erfasste Schaden, der durch bestimmungswidrige Verwendung der Passwörter verursacht wurde, beläuft sich auf € 1.238.532,80. Dass Herr A in einer von der Geschäftsführung gebilligten Weise Kenntnis von dem Tresorcode erlangt hat, hat die Klägerin selbst eingeräumt. Sie hat dies damit begründet, dass dies mangels eines mehrköpfigen Vorstandes so gehandhabt worden sei, damit eine zweite Person für den Notfall und bei Abwesenheit des Geschäftsführers den Zugang zum Tresor ermöglichen kann (Schriftsatz vom 22.12.2010, dort Seite 41, Bl. 132 d.A.). Das Landgericht hat daraus rechtsfehlerfrei eine Mitteilung des Zugangscodes an Herrn A hergeleitet und - ebenfalls rechtsfehlerfrei - daran den Vorwurf grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles festgemacht. Die anderen Begehungsarten hat das Landgericht mit Recht und mit zutreffender Begründung von dieser Wertung ausgenommen. Daran ändert auch nichts das Argument der Beklagten, es handele sich um einen einheitlichen Versicherungsfall. Gem. § 6 AVB tritt der Versicherungsfall ein, sobald eine Vertrauensperson ... eine Handlung gem. § 1 AVB begeht. Gem. § 7 AVB gelten als ein Versicherungsfall alle Handlungen gem. § 1 AVB eines einzelnen Täters oder einer gemeinschaftlich handelnden Tätergruppe. Aus dem Regelungsgehalt dieser Vorschriften wird deutlich, dass hiermit nur klar gestellt werden soll, dass die Versicherungssumme in solchen Fällen nur einmal fällig wird. Eine einheitliche Anwendung des § 61 VVG auf alle möglichen Handlungsalternativen soll hierdurch nicht ermöglicht werden. Der durch die unberechtigte Passwortverwendung herbeigeführte Schaden besteht allerdings nicht in voller Höhe, sondern es sind deren Anteil am Gesamtschaden und die auf den Gesamtschaden erfolgten Rückzahlungen des begünstigten Unternehmens quotal zu verrechnen. Das Berufungsgericht folgt dabei der Schadensberechnung der Klägerin in der Berufungsbegründung (dort S. 30 bis 32, Bl. 345 - 347 d. A.). Der Klägerin somit noch zustehende Schadensbetrag beläuft sich daher auf € 402.222,64. Der Verweis der Beklagten auf § 366 BGB steht dem nicht entgegen. Bei der Schadensermittlung bzw. Schadensberechnung wie sie im Schreiben der Beklagten vom 30.10.2009 wieder gegeben ist, ist nicht nach Handlungsalternativen differenziert worden. Die Beklagte hat vom Gesamtschaden pauschal 30% abgezogen und nicht im Hinblick auf § 366 BGB differenziert. Es besteht daher keine Veranlassung, von dieser Vorgehensweise abzuweichen und § 366 BGB zur Anwendung zu bringen. Es handelte sich hier um einen einheitlichen Gesamtschaden, der zu regulieren war. Die Frage, ob die Beklagte mit dem Schreiben vom 30.10.2009 ein Schuldanerkenntnis abgegeben hat und ob dem hilfsweise erhobenen Rückforderungsanspruch § 814 BGB entgegensteht, konnte damit offenbleiben. Die Klägerin kann, da sie mit dem Klageantrag zu 1) in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe obsiegt hat, Freistellung in Höhe der aus diesem Wert zu berechnenden Anwaltskosten verlangen. Ferner kommt die hilfsweise erhobene Feststellungsklage zum Zuge, weil die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1) teilweise obsiegt hat, die innerprozessuale Bedingung für den Feststellungsantrag somit eingetreten ist. Angesichts der vorangegangenen Ausführungen waren Zulässigkeit und Begründetheit des Feststellungsantrages gegeben. Demgegenüber kommt die hilfsweise erhobene Widerklage der Beklagten nicht zum Zuge, weil sie nur für den Fall der Klageabweisung erhoben war. Diese Bedingung ist, wie es aus dem vorangegangenen Ausführungen und dem Tenor ersichtlich, nicht eingetreten. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 108 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen ihrer Zulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind.