3 U 6/19

In dem Rechtsstreit (…) wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 28.12.2018 (1 O 371/16) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Nach Vornahme der gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen. I. Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Leistungen aus einer sog. D & O-Versicherung in Anspruch. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), deren alleiniger Geschäftsführer Herr C seit dem 31.07.2007 war. Unter dem 19.05.2008 schloss die Insolvenzschuldnerin mit der Beklagten eine Vermögenschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, hinsichtlich deren Einzelheiten auf den Versicherungsschein (Anlage K 3, Anlagenband) verwiesen wird. Einbezogen waren die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und Leitenden Angestellten (ULLA), hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage K 4 (Anlagenband) verwiesen wird. A.1.1 ULLA lautet auszugsweise wie folgt: „1.1 Versicherte Tätigkeit Der Versicherer gewährt Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin … begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.“ Ab dem Jahr 2005 verschlechterte sich die wirtschaftliche Situation der Insolvenzschuldnerin. Zum 08.09.2011 bestand bei ihr eine Deckungslücke von € 660.869,74. Im Versicherungsjahr 2011/2012 erfolgten vom Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin bei der Bank1 AG u.a. Zahlungen in Höhe von € 1.500.884,03, im Versicherungsjahr 2012/2013 in Höhe von € 1.503.775,78. In den Jahren von 2010 bis 2013 wies der Geschäftsführer den Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin mehrfach auf bestehende Zahlungsschwierigkeiten und die drohende Insolvenz hin. Am 01.08.2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet. Deren Gläubiger meldeten für den Zeitraum 2010-2013 Forderungen in Höhe von € 2.773.112,35 an. Mit Schreiben vom 07.12.2015 nahm der Kläger den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin nach § 64 GmbHG in Anspruch. Die Beklagte focht den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Mit Vereinbarung vom 08./15.11.2016 trat der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin seine Deckungsansprüche aus der streitgegenständlichen Versicherung an den Kläger ab. Der Kläger hat behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin spätestens seit dem 08.09.2011 zahlungsunfähig gewesen sei. Seit dem 31.12.2011 lasse sich auch deren Überschuldung nachweisen. Deren Geschäftsführer hafte nach § 64 GmbHG wegen der vorgenommenen Zahlungen. Daher sei die Beklagte aus der streitgegenständlichen Versicherung zur Zahlung verpflichtet. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, den Versicherungsvertrag wirksam wegen falscher Angaben im Fragebogen von November 2012 angefochten zu haben. Im Übrigen hätten der Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin und dessen Ehefrau bis Mitte Mai 2013 immer dafür Sorge getragen, dass die Insolvenzschuldnerin stets ausreichende Geldmittel zu Verfügung gehabt habe, um bestehende Verbindlichkeiten bezahlen zu können. Daher sei der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin nicht zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet gewesen. Ansprüche aus § 64 GmbHG seien nicht vom Versicherungsschutz umfasst. Jedenfalls lägen wissentliche Pflichtverletzungen vor. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 28.12.2018, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen verwiesen wird, abgewiesen. Der Kläger habe gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht keinen Anspruch auf Zahlung aus der streitgegenständlichen Versicherung. Denn bei dem Anspruch aus § 64 GmbHG handele es sich nicht um einen vom Versicherungsvertrag erfassten Haftpflichtanspruch. Denn es handele sich insoweit nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen Ersatzanspruch eigener Art. Die Auslegung der Versicherungsbedingungen aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ergebe, dass lediglich Schadensersatzansprüche vom Versicherungsschutz umfasst seien. Der Gesellschaft entstehe jedoch kein Schaden. Schutzzweck des § 64 GmbHG seien nicht die Vermögensinteressen der Insolvenzschuldnerin, sondern die der Gläubigergemeinschaft. Eine Erstreckung des Versicherungsschutzes auf Ansprüche aus § 64 GmbHG würde zu einer nicht hinnehmbaren massiven Vergrößerung des Risikos der Versicherung führen. Gegen die Abweisung der Klage wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt. Das landgerichtliche Urteil sei rechtsfehlerhaft. Der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin habe schuldhaft seine Massesicherungspflichten durch die in der Krise vorgenommenen Zahlungen verletzt. Dementsprechend hafte dieser nach § 64 GmbHG. Das Landgericht habe seine Argumentation formaljuristisch darauf gestützt, dass es sich bei diesem Anspruch nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen eigener Art handele. Dies überzeuge nicht. Der Gesetzgeber sei bei der Schaffung des § 130a Abs. 3 S. 1 HGB a.F. davon ausgegangen, dass es sich bei § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. um eine Schadensersatzpflicht handele. Auch die Literatur zu der aktienrechtlichen Parallelnorm der §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 gehe insoweit von einer Schadensersatznorm aus. Zudem setze § 64 GmbHG auch eine Pflichtverletzung und ein Verschulden voraus, auch wenn es nicht um eine Schadenskompensation gehe. Es komme nach den Versicherungsbedingungen auch nicht darauf an, ob der Insolvenzschuldnerin ein eigener Schaden entstanden sei. Auch in der Kfz-Haftpflichtversicherung komme es nicht auf die formaljuristische Anspruchsqualifikation an. Maßgeblich sei das objektivierte Verständnis des Versicherungsnehmers. Gerade die Erwähnung des Insolvenzverwalters führe dazu, dass auch Ansprüche aus § 64 GmbHG erfasst seien, zumal der Insolvenzverwalter selbst in aller Regel keinen Vermögensschaden erfahre. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 28.12.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, AZ: 1 O 371/16, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.000.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. II. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 1. In der Sache hat sie jedoch offensichtlich keinen Erfolg. a) Denn der Kläger hat aus abgetretenem Recht des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von € 3.000.000,00 aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag. Das Landgericht hat zutreffend unter Bezugnahme auf die auch von Senat geteilte Rechtsprechung des 4. Zivilsenats des OLG Düsseldorf (Urt. v. 20.07.2018, 4 U 93/16 - juris) erkannt, dass der streitgegenständliche Anspruch der Insolvenzschuldnerin gegen deren Geschäftsführer aus § 64 S. 1 GmbHG nicht von der streitgegenständlichen Versicherung umfasst ist. Dieser hat in dem vorgenannten Urteil unter Rn. 82 - 96 Folgendes ausgeführt: „Es handelt sich bei § 64 GmbHG nicht um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch, der unter einen solchen D & O-Versicherungsschutz für Schadensersatz fällt (so auch - ohne Begründung - OLG Celle, BeckRS 2016, 125428, Rz. 38; Cyrus, NZG 2018, S. 7, 8 f.). Gemäß § 64 S. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Es handelt sich dabei nicht um ein Zahlungsverbot. Zahlungen sind nach Eintritt der Insolvenzreife nicht im eigentlichen Sinne "verboten" (Baumbach/Hueck/Haas, 21. A., § 64 GmbHG Rn. 2-5); vielmehr trägt der Geschäftsführer für diese Transaktionen das wirtschaftliche Risiko, wenn es zur Insolvenzeröffnung kommt. Schutzzweck der Norm ist auch nicht ein Schaden des Unternehmens, sondern der Erhalt der Insolvenzmasse. Die Vorschrift dient der Erhaltung der verteilungsfähigen Vermögensmasse der insolventen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger, um soweit wie möglich deren gleichmäßige und ranggerechte Befriedigung zu ermöglichen (BGH NJW 2000, 668; OLG Düsseldorf, BeckRS 2015, 02145). Darin besteht der entscheidende Unterschied zu einem deliktischen Schadensersatzanspruch, weil die Haftung aus § 64 GmbHG unabhängig davon besteht, ob der Gesellschaft überhaupt ein Vermögensschaden entstanden ist. b) Dabei verkennt der Senat nicht, dass dies zu Deckungslücken in der D & O-Versicherung führen kann, weil Insolvenzansprüche in der Praxis häufig vorkommen und es dann ggf. allein von der Anspruchsgrundlage, mit der die versicherte Person vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen wird, abhängen kann, ob Deckungsschutz besteht oder nicht. Dennoch kommt eine Auslegung der Versicherungsbedingungen dahingehend, dass der dort genannte Schadensersatzanspruch auch den Ersatzanspruch nach § 64 GmbHG erfasst, nicht in Betracht. aa) Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann (BGH VersR 2009, 341 Rn. 16 m.w.N.; VersR 2011, 1509, 1510). Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an, wobei bei der hier in Rede stehenden D & O-Versicherung zu berücksichtigen ist, dass sowohl Versicherungsnehmer als auch die versicherte Person kaufmännisch tätig sind. Für diesen Personenkreis ist ersichtlich, dass auch der Versicherungsschutz in der A-Versicherung nicht gegen jegliche Inanspruchnahme schützt, sondern nur, soweit dies nach dem Versicherungsvertrag und den maßgeblichen Bedingungen der Fall ist. Nach den Bedingungen kommt grundsätzlich zwar ein Versicherungsschutz auch im Falle der Insolvenz in Betracht (vergl. 1.1. ULLA: ..."hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter"). Die Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter ist aber - wie auch bei einer Inanspruchnahme durch die Versicherungsnehmerin oder Dritte - nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Bedingungen nur dann vom Versicherungsschutz erfasst, wenn es sich um einen Schadensersatzanspruch handelt. Für den versicherten Personenkreis ist bei angemessenem Studium der Bedingungen erkennbar, dass nicht in jedem Falle der Inanspruchnahme Versicherungsschutz besteht. bb) Der Ersatzanspruch aus § 64 GmbHG ist nicht einem Schadensersatzanspruch i.S. der Bedingungen gleichzustellen, etwa als Schadensersatzanspruch "im versicherungsrechtlichen Sinne". Zwar kommt es für die Frage, ob der Anspruch aus § 64 GmbHG als Schadensersatzanspruch im Sinne des 1.1. ULLA anzusehen ist, nicht auf die rechtliche Einordnung an, sondern auf die tatsächlichen Elemente des Haftungstatbestands (vergl. BGH VersR 2011, 203 = NJW 2011, 610). Auch wird nicht allein darauf abzustellen sein, wie der Anspruch aus § 64 GmbHG aus gesellschaftsrechtlicher Sicht einzuordnen ist; der Gedanke der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Unterschied zwischen Erfüllung/Erfüllungssurrogat im werkvertraglichen und im versicherungsrechtlichen Sinne (vergl. BGH VersR 2012, 96; VersR 2009, 107; VersR 2005, 110) wird sinngemäß auf die hier in Rede stehende Fallkonstellation zu übertragen sein, auch wenn hier nicht eine Ausschlussklausel in Rede steht, sondern das Leistungsversprechen des Versicherers. Dennoch ist § 64 GmbHG kein Schadensersatzanspruch i.S. von 1.1. ULLA, denn auch wenn die Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG gleichermaßen wie die aus einem Schadensersatzanspruch zu einer finanziellen Einbuße bei der versicherten Person führt, fehlt es an einem auch im Tatsächlichen schadensersatzähnlichen Charakter der Norm. Obwohl die Ansprüche aus § 64 GmbHG dem Wortlaut nach der Gesellschaft zustehen, dienen sie, wie bereits dargelegt, allein dem Interesse der Gläubigergesamtheit. Eine Zahlung an einen bestimmten Gläubiger nach Eintritt der Insolvenzreife schädigt grundsätzlich nicht die Gesellschaft, soweit - wie hier - lediglich deren Verpflichtungen bedient werden, sondern sie verringert die Chancen der übrigen Gläubiger, eine Befriedigung aus der Masse zu erhalten. Deshalb handelt es sich bei § 64 GmbHG nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. einen "Ersatzanspruch eigener Art" (ständige Rechtsprechung des BGH, vergl. BGH NZG 2011, 624, dort Rz. 20 m.w.N.). Es bestehen ganz erhebliche Unterschiede zum üblichen Schadensbegriff, die einer Vergleichbarkeit entgegenstehen. Der Gesellschaft entsteht kein Schaden, weil der Zahlung regelmäßig das Erlöschen einer dadurch getilgten Gesellschaftsverbindlichkeit gegenübersteht. Das Vermögen der Gesellschaft bleibt somit gleich; lediglich die potentiellen Befriedigungsmöglichkeiten (anderer) Gesellschaftsgläubiger werden beeinträchtigt. Auch wenn § 64 S. 4 GmbHG auf § 43 Abs. 3 GmbHG und damit auf Regelungen der Inanspruchnahme der versicherten Personen durch die Gesellschaft verweist, bleiben gravierende Unterschiede zum Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, für den der Versicherer Leistung versprochen hat. So kann der in Anspruch genommene Geschäftsführer nicht geltend machen, es sei kein Schaden oder ein geringerer Schaden entstanden, weil es für die Haftung aus § 64 GmbHG allein auf die Zahlung ankommt. Ein Mitverschulden oder eine eventuelle Gesamtschuld mehrerer handelnder Personen, die nicht versicherte Person sind, kann nicht geltend gemacht werden. Gewährt der Versicherer bei einer Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG Abwehrdeckung, kann er diese Einwendungen ebenfalls nicht erfolgreich erheben; die Verteidigungsmöglichkeiten sind im Vergleich zur Inanspruchnahme aus einem Schadensersatzanspruch sehr eingeschränkt. Damit stellt es für den Versicherer ein ganz anderes Risiko dar, wenn er unabhängig davon leisten soll, ob der Versicherungsnehmerin oder dem Dritten ein Schaden überhaupt entstanden ist. Letztlich wären bei einem derart weitreichenden Verständnis des Schadensbegriffs nicht die konkreten Vermögensinteressen der Versicherungsnehmerin geschützt, sondern die der Gläubigergemeinschaft. Dies wäre ein anderer Schutzzweck als der, der - jedenfalls im kaufmännischen Verkehr - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer und die versicherte Person erkennbar Gegenstand der Versicherung ist; er würde so zu einer nicht beabsichtigten Ausweitung des Leistungsversprechens des Versicherers führen, bei der - wie ausgeführt - Einwände im Vergleich zur Inanspruchnahme aus einem Schadensersatzanspruch nur sehr eingeschränkt möglich wären. Auch unter Berücksichtigung der Interessen der versicherten Person kommt daher nicht in Betracht, die Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG derjenigen aus einem Schadensersatzanspruch gleichzusetzen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass das Interesse der versicherten Person dahin geht, möglichst weitgehend abgesichert zu sein, so dass für sie wichtig ist, umfassend gegen jegliche Inanspruchnahme geschützt zu sein. Derartiges kann indes - wie ausgeführt - in einer D & O-Versicherung mit den hier vereinbarten Versicherungsbedingungen nach der gebotenen aufmerksamen Lektüre sowohl der von der geschäftserfahrenen Versicherungsnehmerin als auch von der versicherten Person weder im Allgemeinen erwartet werden, noch hinsichtlich einer Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG. Denn anders auch als bei einer Inanspruchnahme aus Geschäftsführung ohne Auftrag (vergl. hierzu BGH VersR 2011, 1509, 1510, dort Rz. 16 f.) fehlt es hier an einem schadensersatzähnlichen Charakter der Haftungsnorm, da sie zu einer erheblich weitergehenden Haftung führt.“ Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie sich vollumfänglich zu Eigen, so dass der streitgegenständliche Anspruch schon aus Rechtsgründen nicht besteht und es daher dahin stehen kann, ob überhaupt eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin bestanden hat, die Beklagte den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag wirksam angefochten hat oder ein Anspruch deswegen nicht besteht, weil eine wissentliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin vorliegt. b) Mangels Hauptforderung hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen aus § 291 BGB. 2. Angesichts dessen ist eine mündliche Verhandlung, von der kein weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten ist, nicht geboten. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil. Eine entgegenstehende obergerichtliche Rechtsprechung existiert nicht. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das vorgenannte Urteil des OLG Düsseldorf wurde zurückgenommen. 3. Vor diesem Hintergrund empfiehlt der Senat dem Kläger, zur Vermeidung einer Zurückweisung der Berufung durch einen Beschluss, dessen Begründung sich in einer Bezugnahme auf diesen Hinweisbeschluss erschöpfen könnte, eine Rücknahme der Berufung in Erwägung zu ziehen. Eventuellem neuen Sachvortrag setzt die Zivilprozessordnung enge Grenzen. Eine Zurücknahme der Berufung hätte - abgesehen von den ohnehin anfallenden Anwaltskosten - eine deutliche Reduzierung der Gerichtskosten zur Folge, da sich die Verfahrensgebühren für das Berufungsverfahren im Allgemeinen von vier auf zwei Gerichtsgebühren halbieren würden.