4 WF 72/07

Leitsatz: (Keine weiteren Angaben) Die Untätigkeitsbeschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. I. Die Antragsgegnerin ist die Mutter des am ...1995 geborenen Kindes Y, das derzeit bei dem Antragsteller lebt. Der Antragsteller hat bei dem Amtsgericht Frankfurt am 05.06.2007 die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes für das Kind beantragt und zugleich den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung begehrt. Zur Begründung hat der Antragsteller im wesentlichen angegeben, das Kind lebe mit Einverständnis der Antragsgegnerin bei ihm, dem Kindesvater. Eine Sorgeerklärung sei abgegeben. Am 02.06.2007 habe die Antragsgegnerin das Kind zu sich ins Haus gelockt, dort eingeschlossen und ihm mitgeteilt, dass Y für immer bei ihr bleibe. Ergänzend hat er angegeben, die Antragsgegnerin sei psychisch krank und habe mehrere Suizidversuch hinter sich; in einem anderweitigen Rechtsstreit sei mittels Gutachten festgestellt worden, dass sie nicht prozessfähig sei. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 05.06.2007 (Bl. 28 d.A.) dem Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen; eine Begründung für die Anordnung enthält der Beschluss nicht. Zugleich wurde die Antragsgegnerin zur Stellungnahme binnen vier Wochen aufgefordert und das zuständige Jugendamt um Mitwirkung im Verfahren gebeten. Zustellung des Beschlusses an die Antragsgegnerin erfolgte am 08.06.2007. Mit Schriftsatz vom 09.06.2007, bei Gericht eingegangen am 11.06.2007, rügte die Antragsgegnerin die Verletzung rechtlichen Gehörs und beantragte Terminsbestimmung unter Abkürzung der Einlassungs- und Ladungsfristen auf 24 Stunden. Zudem beantragte sie, für das Kind einen Verfahrenspfleger zu bestellen, ihr das alleinige Sorgerecht einschließlich Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen und einstweilen die sofortige Herausgabe des Kindes anzuordnen. Zur Begründung machte die Antragsgegnerin unter anderem geltend, die Vaterschaft des Antragstellers sei nicht förmlich festgestellt, sein Vorbringen zur Erkrankung der Antragsgegnerin sei unzutreffend, eine Sorgeerklärung sei nur gegenüber dem Jugendamt abgegeben. Das Kind habe sich zwar aus gesundheitlichen Gründen –Schimmelpilzbefall der Wohnung der Antragsgegnerin - bei dem Antragsteller aufgehalten, sei jedoch zeitweise auch von der Antragsgegnerin betreut worden. Am 2.6.2007 sei Y auf eigenen Wunsch mit zur Antragsgegnerin gegangen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 09.06.2007 (Bl. 30 ff d.A.) und die Schilderung der Antragsgegnerin selbst vom 10.06.2007 (Bl. 104ff der in) Bezug genommen. Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 11.06.2007 (Bl. 122 und 147 d.A.) bat die Antragsgegnerin dringlich um Abänderung des ergangenen Beschlusses und Terminsbestimmung. Ausweislich eines Vermerks des sachbearbeitenden Richters vom 11.06.2007 (Bl. 190 d.A.) ergab eine Rückfrage beim zuständigen Jugendamt, dass eine Vaterschaftsanerkennung seitens des Antragstellers und eine gemeinsame Sorgeerklärung vorliege. Das betroffene Kind habe angegeben, „aktuell beim Vater bleiben" zu wollen. Am gleichen Tag (11.06.2007) hat das Amtsgericht Anhörungstermin für den 03.08.2007 anberaumt. Nach einem Bericht des Jugendamtes vom 12.06.2007 (Bl. 230 d.A.) wurde ein Hausbesuch sowohl bei der Antragsgegnerin als auch beim Antragsteller durchgeführt. Dabei soll das betroffene Kind erklärt haben, nicht in den Haushalt der Antragsgegnerin zurückkehren zu wollen. Der Antragsteller soll zudem eine Vaterschaftsanerkennung vom 10.07.1996 sowie eine Sorgeerklärung vom 27.07.1998 vorgelegt haben. Mit Schriftsatz ihres Generalbevollmächtigten vom 12.06.2007 (Bl. 191ff bzw. Bl. 240ff d.A.) -sowohl beim Amtsgericht als auch beim Oberlandesgericht eingegangen am 12.06.2007- hat die Antragsgegnerin Untätigkeitsbeschwerde erhoben und sinngemäß beantragt, das Amtsgericht anzuweisen, unter Abkürzung der Einlassungs- und Ladungsfristen auf 36 Stunden und unter Vorverlegung des für 3.8.2007 bestimmten Termins neuen Termin anzuberaumen. Zur Begründung führt die Antragsgegnerin im wesentlichen an, die einstweilige Anordnung sei unter Verletzung ihrer Verfahrensrechte ohne Anhörung ergangen, der sachbearbeitende Richter verweigere eine inhaltliche Kenntnisnahme der von der Antragsgegnerin eingereichten Unterlagen und habe im Rahmen eines Telefonates am 12.06.2007 erklärte, sich als Vertreter des eigentlich zuständigen Richters nicht mit der Sache befassen zu wollen; der zuständige Richter sei für fünf Wochen in Urlaub. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, es liege eine Rechtsverweigerung vor, von ihr gestellte Anträge würden zur Zeit nicht beschieden. Das Amtsgericht weigere sich, einen Verfahrenspfleger für das Kind zu bestellen und komme seiner Amtsaufklärungspflicht aus § 12 FGG nicht nach. Das Amtsgericht hat auf die Untätigkeitsbeschwerde hin mit Verfügung vom 15.06.2007 (Bl. 235 Rückseite der Akte) die Vorlage an das Oberlandesgericht verfügt, hier ist die Akte am 19.06.2007 eingegangen. Am 18.06.2007 ist per Fax eine Geburtsurkunde zur Akte gelangt, die den Antragsteller als Kindesvater ausweist. Der Generalbevollmächtigte der Antragsgegnerin hat am 25.6.2007 telefonisch mitgeteilt, seitens des Amtsgerichtes sei zwischenzeitlich eine Verfahrenspflegerin für das Kind bestellt. II. Die Untätigkeitsbeschwerde ist zulässig. Zwar ist eine solche Beschwerde weder in der Zivilprozessordnung noch im Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausdrücklich geregelt, nach herrschender Meinung aber gleichwohl als statthaftes Rechtsmittel für den Fall der Verweigerung oder unzumutbaren Verzögerung einer Rechtsgewährung anzusehen (vgl. Kammergericht MDR 2005, 455; OLG Naumburg FamRZ 2006, 967; Zöller-Gummer, ZPO, 26. Auflage, § 567 Rz. 21). Denn es entspricht einem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, in derartigen Fällen zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes die Beschwerde zu öffnen (vgl. BVerfG FamRZ 2005, 173, 174). Die Untätigkeitsbeschwerde ist jedoch nicht begründet, weil eine Untätigkeit des Amtsgerichts nicht festzustellen ist. Das Amtsgericht ist auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 09.06.2007 hin tätig geworden, wie sich dem Vermerk des sachbearbeitenden Richters vom 11.06.2007 entnehmen lässt. Danach wurden Ermittlungen beim Jugendamt hinsichtlich eines Vaterschaftsanerkenntnisses und des Vorliegens einer Sorgeerklärung aufgenommen und Termin zur mündlichen Verhandlung über die einstweilige Anordnung für den 03.08.2007 bestimmt. Von einer Untätigkeit kann also keine Rede sein. Es wurde vielmehr dem Antrag der Antragsgegnerin entsprochen, einen Termin zur Verhandlung über die ergangene einstweilige Anordnung anzuordnen. Ob die seitens des Amtsgerichts gewählte Verfahrensweise angemessen, zweckmäßig und auf zügige Erledigung des Verfahrens gerichtet ist, unterliegt im Rahmen einer Untätigkeitsbeschwerde grundsätzlich nicht der Überprüfung durch den Senat (vgl. OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 33, 34; OLG Naumburg FamRZ 2006, 967). Denn das Amtsgericht hat Art und Umfang seiner Ermittlungen im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens selbst zu bestimmen. Die Untätigkeitsbeschwerde dient grundsätzlich nicht einer kleinlichen Aufsicht des Beschwerdegerichts über die Verfahrensgestaltung der ersten Instanz (OLG Karlsruhe a.a.O.). Letztendlich obliegt es zunächst dem zuständigen Richter erster Instanz darüber zu entscheiden, zu welchem Zeitpunkt er welche konkreten Maßnahmen für geboten hält (BVerfG FamRZ 1997, 871, 873). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Art der Behandlung des Verfahrens zu einer über das Normalmaß hinausgehenden, den Parteien unzumutbaren Verzögerung einer Entscheidung führt, die im Ergebnis einer durch Untätigkeit verursachten willkürlichen Rechtsverweigerung gleichkommt (vgl. BGH NJW-RR 1995, 887 ; KG MDR 2005, 455; OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 33; OLG Saarbrücken MDR 1997, 1062). Solche Umstände sind hier auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsgegnerin nicht festzustellen. Zwar ist in sorgerechtlichen Eilverfahren der vorliegenden Art davon ausgehen, dass je nach Eilbedürftigkeit im konkreten Einzelfall ein möglichst zeitnaher Termin anzuberaumen ist. Die vorliegend vorgenommene Terminierung mit einem zeitlichen Vorlauf von etwas mehr als sieben Wochen mag vor diesem Hintergrund aus Sicht der Antragsgegnerin möglicherweise nicht dem Gebot einer zeitnahen Terminierung entsprechen, steht jedoch einer Rechtsverweigerung wegen unangemessen langer Verfahrensdauer noch nicht gleich. Denn einerseits besteht zwar ein letztendlich aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierender Anspruch der Antragsgegnerin darauf, dass strittige Rechtsverhältnisse in angemessener Zeit geklärt werden und das Verfahren insgesamt nicht unangemessen lange dauert. Ob jedoch eine derartige unangemessene Verfahrensdauer vorliegt, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu klären. Dabei spielt vorliegend naturgemäß eine nicht unerhebliche Rolle, dass es sich um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Rahmen eines Sorgerechtsverfahrens handelt. Schon von seiner Natur her ist das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf zügige Erledigung ausgerichtet, um für die Beteiligten -wenn auch möglicherweise nur für einen vorübergehenden Zeitraum- Klarheit zu schaffen. Soweit Kinder von den getroffenen Anordnungen betroffen sind, ist ferner zu berücksichtigen, dass unangemessene Verfahrensverzögerungen wegen einer eintretenden Entfremdung von einem Elternteil die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen können. Solche Umstände sind vorliegend allerdings nicht erkennbar, auch wenn der gewählte Terminsvorlauf sich an der Grenze des Hinnehmbaren bewegt (vgl. OLG Hamm FamRZ 1999, 936; Dose, Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen, 2. Aufl., Rz. 179 a.E.). Innerhalb dieses Zeitraums ist jedoch mit einer Entfremdung der jetzt zwölfjährigen Tochter nicht zu rechnen, zumal einer solchen Entfremdung durch Gewährung eines Umgangsrechtes entgegengewirkt werden kann. Allerdings ist die Frage des Umgangsrechtes bei fehlendem Konsens der Kindeseltern nicht im vorliegenden Verfahren, sondern in einem gesonderten Verfahren -gegebenenfalls wiederum im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes- zu klären. Da sich die gemeinsame Tochter der Parteien andererseits auch nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin mit ihrer Zustimmung bei dem Antragsteller aufhielt, die einstweilige Anordnung also lediglich die Beibehaltung eines bereits bestehenden Zustandes betraf, und eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls bei einem weiteren Verbleib bei dem Antragsteller nicht ersichtlich ist, steht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die Anberaumung eines Termins mit dem hier in Rede stehenden Vorlauf noch nicht einer Rechtsverweigerung gleich. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst dann, wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen von einer Untätigkeit des Amtsgerichts ausgehen wollte, Zweifel bestehen, ob der Senat zu der seitens der Antragsgegnerin begehrten konkreten Anweisung befugt wäre. Denn eine erfolgreiche Untätigkeitsbeschwerde kann lediglich die Anweisung zur Folge haben, dem Verfahren in angemessener Frist Fortgang zu geben (BVerfG FamRZ 2005, 173f; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 53; OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1290 ). Dieser Verfahrensfortgang ist jedoch bereits durch die Terminsanberaumung gewährleistet. Ob das Vorbringen der Antragsgegnerin zum Inhalt des Telefonates mit dem sachbearbeitenden Richter am 12.06.2007 zutreffend ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Sollten die behaupteten Äußerungen gefallen sein, könnte im Hinblick auf die gewählte Vorgehensweise möglicherweise die Besorgnis fehlender Unvoreingenommenheit begründet sein (vgl. OLG Hamm FamRZ 1999, 936). Darüber ist jedoch im Verfahren der Untätigkeitsbeschwerde nicht zu befinden. Gleiches gilt hinsichtlich des Vorbringens, der sachbearbeitende Richter weigere sich, vorgelegte Unterlagen zur Kenntnis zu nehmen. Soweit die Antragsgegnerin anderweitige Umstände wie die Verletzung rechtlichen Gehörs, die fehlende Begründung der ergangenen Anordnung und die Nichtbescheidung gestellter Verfahrens- und Sachanträge rügt, verhilft dies der Untätigkeitsbeschwerde ebenso wenig zum Erfolg. Bereits ergangene Entscheidungen sind im Rahmen des dafür vorgesehenen Verfahrens - hier durch neuerliche Entscheidung nach mündlicher Verhandlung (§§ 621g S. 2, 620 Abs. 2 ZPO)- zu überprüfen, nicht im Verfahren der Untätigkeitsbeschwerde. Anhaltspunkte dafür, dass gestellte Verfahrens- und Sachanträge nicht behandelt werden, fehlen. Denn die seitens der Antragsgegnerin begehrte einstweilige Anordnung betreffend die Herausgabe des Kindes steht ersichtlich in Abhängigkeit von der bereits getroffenen Anordnung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht, über deren Bestand erst im Rahmen des anberaumten Termins zu entscheiden ist. Über die Bestellung eines Verfahrenspflegers hat das Amtsgericht unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften (§ 50 FGG) zu entscheiden, der Zeitpunkt der Bestellung liegt im Ermessen des Gerichts. Es stellt keine Untätigkeit dar, wenn das Gericht zunächst das Ergebnis etwaiger weiterer Ermittlungen und eines Anhörungstermins abwartet; im übrigen ist nach den Angaben der Antragsgegnerin zwischenzeitlich eine Verfahrenspflegerin bestellt. Letzteres belegt, dass von einer Untätigkeit des Amtsgerichts keine Rede sein kann. Nach alledem war die Untätigkeitsbeschwerde zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Gerichtskosten aus § 131 Abs. 3 KostO; Anlass zur Anordnung einer Kostenerstattung gemäß § 13a Abs. 1 FGG bestand nicht.