4 UF 55/10

Das Urteil des Amtsgerichts Wetzlar vom 18.02.2010 wird abgeändert. Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Beschwerdewert: 676,91 EUR. I. Die Antragstellerin macht gegen den Antragsgegner die hälftigen Kosten für eine kieferorthopädischen Behandlung der gemeinsamen Tochter A, geboren am --.--.1995, in Höhe von 676,91 EUR als unterhaltsrechtlichen Sonderbedarf geltend. Die Beteiligten sind miteinander verheiratet und leben seit April 2007 voneinander getrennt. Aus der Ehe resultiert das oben genannte Kind. Das Ehescheidungsverfahren ist noch bei dem Amtsgericht Wetzlar rechtshängig. Beide Kindeseltern sind gesetzlich krankenversichert. Die Antragstellerin arbeitet hauptberuflich als ... und verdient monatlich ca. 1200,- EUR netto. Der Antragsgegner ist von Beruf ... und verdient monatlich ca. 1500,- EUR netto, bei ihm lebt noch eine Tochter aus einer vorehelichen Verbindung. Im Februar 2007 begab sich die Antragstellerin mit der gemeinsamen Tochter A in die kieferorthopädische Praxis der Zahnärztin B, um das Kind dort behandeln zu lassen. Am 28.02.2007 schloss die Antragstellerin mit der Zahnärztin einen Behandlungsvertrag und entschied sich für ein Zahnspangensystem nach der sog. Damon-Methode, das von der gesetzlichen Krankenversicherung nicht in vollem Umfang bezuschusst wird. Sie entschied sich für außertarifliche Leistungen wie höherwertige Spezialbrackets und hochflexible Bögen, Zahnreinigungen und Kiefergelenksuntersuchungen. Für ihre im Zeitraum 05.03.2007 bis 30.12.2008 erbrachten Leistungen stellte die Zahnärztin der Antragstellerin insgesamt 1.838,77 EUR in Rechnung. Die Antragstellerin zahlte in der Folgezeit den Rechnungsbetrag in monatlichen Raten von 50,- EUR bis 20.08.2009 vollständig ab. Nach Abschluss der Behandlung in den Sommerferien 2010 wird sie von der gesetzlichen Krankenkasse 435,- EUR zurück erstattet bekommen. Die Antragstellerin beantragte zunächst mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 08.05.2009, ihr Prozesskostenhilfe für die danach zu erhebende Klage zu bewilligen. Mit Beschluss vom 06.10.2009 bewilligte ihr das Amtsgericht Prozesskostenhilfe und veranlasste die Zustellung der Klage. Mit ihrer Klage hat sie vor dem Amtsgericht in erster Instanz auch die hälftigen Kosten für eine Klassenfahrt des Kindes in Höhe von 117,50 EUR geltend gemacht. Die Antragstellerin hat behauptet, der Antragsgegner sei mit der Wahl außertariflicher Leistungen für die kieferorthopädische Behandlung der gemeinsamen Tochter einverstanden gewesen. Die Inanspruchnahme der Leistungen sei auch erforderlich gewesen, da A besonders schmerzempfindlich und eingeschränkt hörfähig sei. Außerdem habe sie als Säugling Fistelgänge im Oberkiefer gehabt. Die Antragstellerin hat beantragt, den Antragsgegner zu verurteilen, an die Antragstellerin 794,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2009 zu zahlen und darüber hinaus an die Antragstellerin die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren gemäß Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 120,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß Diskontüberleitungsgesetz seit dem 04.04.2009 zu zahlen. Der Antragsgegner hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Antragsgegner hat vorgetragen, dass bei der Wahl tariflicher Leistungen für die Behandlung von A sämtliche Kosten von der Krankenversicherung übernommen worden wären. Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch schriftliche Vernehmung der Zeugin B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen das Schreiben vom 16.12.2009 (Bl. 47 d. A.). Das Amtsgericht hat am 18.02.2010 durch Urteil entschieden und den Antragsgegner verurteilt, an die Antragstellerin 676,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2009 zu zahlen und darüber hinaus an die Antragstellerin die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren gemäß Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 120,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß Diskontüberleitungsgesetz seit dem 04.04.2009 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Gegen das ihm 01.03.2010 zugestellte Urteil hat der Antragsgegner Berufung bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main eingelegt, die am 31.03.2010 per Telefax eingegangen ist. Der Antragsgegner beantragt, unter Abänderung von Ziffer 1 und 2 des Urteils des Amtsgerichts Wetzlar die Klage abzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Das eingelegte als Berufung eingelegte Rechtsmittel ist als Beschwerde nach § 58 Abs. 1 FamFG zulässig und im Übrigen auch begründet. Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das am 01.09.2009 in Kraft getretene Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) anzuwenden. Zwar wurde im erstinstanzlichen Verfahren vor dem 01.09.2009 von der Antragstellerin Prozesskostenhilfe beantragt. Die Einreichung einer Antragsschrift zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe stellt jedoch dann keine Verfahrenseinleitung im Sinne des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG dar, wenn die vor dem 01.09.2009 eingereichte Klage – wie hier – ausdrücklich nur für den Fall der Bewilligung Prozesskostenhilfe erhoben wird (OLG Stuttgart, Beschl. vom 29.04.2010, 12 W 17/10; OLG Braunschweig NJW 2010, 452 ), so dass das Amtsgericht zu Unrecht die seit 1.9.2009 geltenden Regelungen des FamFG nicht angewendet hat. Insoweit wäre, wie der Senat bereits ausgeführt hat, das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 64 Abs. 1 FamFG bei dem Amtsgericht und nicht wie nach alter Rechtslage beim Gericht zweiter Instanz (§ 519 Abs. 1 ZPO) einzureichen gewesen. Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung (BGH NJW-RR 1995, 379 ; Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl., 2010, Vor § 511 Rdn. 30 ff) ist jedoch gegen eine ihrer Art nach falsch bezeichnete Entscheidung sowohl das Rechtsmittel statthaft, das gegen die tatsächliche Entscheidung statthaft wäre, als auch (wahlweise) das Rechtsmittel, das gegen die Entscheidung bei richtiger Bezeichnung statthaft wäre (BGHZ 21, 147; 98, 362). Der Fehler des Amtsgerichts darf sich insoweit nicht zu Lasten der Verfahrensbeteiligten auswirken. Da das Amtsgericht demnach nach § 38 FamFG durch Beschluss und nicht durch Urteil hätte entscheiden müssen, steht dem Antragsgegner auch das Rechtsmittel der Berufung gemäß § 511 ZPO zur Wahl. Die Berufung ist auch zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Im Rechtsmittelverfahren selbst hat der Senat das gesetzlich korrekte Verfahren (BGH MDR 1966, 232), also die Bestimmungen des FamFG anzuwenden. In der Sache hat das Rechtsmittel auch Erfolg. Der Antragstellerin ist zwar gemäß § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB befugt, Unterhaltsansprüche des gemeinsamen Kindes in eigenem Namen gegen den Antragsgegner geltend zu machen, da die Beteiligten dauerhaft voneinander getrennt leben und ihre Ehe noch nicht geschieden ist. Dem gemeinsamen Kind A steht jedoch gegen den Antragsgegner kein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Aufwendungen für seine kieferorthopädische Behandlung als unterhaltsrechtlicher Sonderbedarf gemäß §§ 1601, 1602, 1613 Abs. 2 Nr. 1, 1606 Abs. 3 S. 1 BGB zu. Gemäß § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB stellt Sonderbedarf einen unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarf dar, der zudem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH FamRZ 1984, 470) so überraschend sein muss, dass die Möglichkeit der vorherigen Rücklagenbildung für den Unterhaltsberechtigten nicht in Betracht kam. Ob er außergewöhnlich hoch ist, beurteilt sich nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten (BVerfG FamRZ 1999, 1342; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 4.10.2006, 5 UF 249/05). Die Antragstellerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach der wohl herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur die nicht von der Krankenkasse erstatteten Behandlungskosten für eine kieferorthopädische Behandlung eines Kindes unterhaltsrechtlichen Sonderbedarf darstellen können (OLG Celle NJW-RR 2008, 378 ; OLG Köln, Urteil vom 15.06.2010, 4 UF 19/10; OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 76; OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 1317; Reinken, Mehrbedarf und Sonderbedarf des Kindes, FamFR 2010, 27; a. A.: Wendl/Scholz, 7. Aufl., 2008, § 6 Rz. 14: Mehrbedarf). Entgegen der Behauptung der Antragstellerin werden die Kosten einer kieferorthopädischen Behandlung jedoch grundsätzlich in voller Höhe von den gesetzlichen Krankenkassen erstattet, wobei diese zunächst 80% der Behandlungskosten übernehmen und nach plangemäßen Abschluss der Behandlung auch die verbleibenden Behandlungskosten erstattet (DIJuF-Rechtsgutachten vom 15.04.2008, Das Jugendamt 2008, 312). Hieran hat sich auch nichts durch das 2004 erlassene Gesundheitsmodernisierungsgesetz geändert. Als ungedeckte Aufwendungen kommen daher nur solche außervertraglichen Zusatzleistungen des Zahnarztes in Betracht, die auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Zahnarzt und Patient beruhen. Als unterhaltsrechtlicher Sonderbedarf können sie vom Berechtigten nur dann geltend gemacht werden, wenn sie zwischen den Eltern abgesprochen waren oder aber medizinisch notwendig waren (OLG Braunschweig FamRZ 1996, 288; Eschenbruch/Klinkhammer-Schürmann, Der Unterhaltsprozeß, 5. Aufl., 2009, S. 298). Der Unterhaltsberechtigte trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast. An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Der Antragsgegner hat die Behauptung der Antragstellerin, die privatärztliche Vereinbarung zwischen ihr und der behandelnden Ärztin sei mit dem Antragsgegner so abgesprochen gewesen, bestritten. Der Senat hat die Beteiligten hierzu nochmals in der mündlichen Verhandlung angehört. Da die Antragstellerin die behauptete Vereinbarung zwischen den Beteiligten auch nicht unter Beweis gestellt hat, war von einem Einverständnis des Antragsgegners nicht auszugehen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann aus dem Umstand, dass der Antragsgegner zugestanden hat, die Antragstellerin habe mit ihm über die beabsichtigte Behandlung gesprochen, nicht im Wege des Anscheinsbeweises vermutet werden, er sei auch über die von der gesetzlichen Krankenkasse nicht zu erstatteten Kosten informiert und auch damit einverstanden gewesen, diese gemeinsam mit der Antragstellerin selbst zu tragen. Die Antragstellerin hat schließlich auch nicht hinreichend die medizinische Notwendigkeit der Wahl des sog. Damon-Bracket-Systems dargelegt. Dabei sind zumindest dann, wenn die Kindeseltern wie hier in beengten finanziellen Verhältnissen leben – beide Verfahrensbeteiligte sind Empfänger von staatlicher Verfahrenskostenhilfe – an die Erforderlichkeit der Zusatzleistungen strenge Maßstäbe zu stellen. Dass die Behandlung mit dem Damon-System Vorzüge hinsichtlich der Empfindsamkeit für den Patienten mit sich bringt, liegt angesichts der hohen Zusatzkosten auf der Hand. Die behauptete besondere Schmerzempfindlichkeit des Kindes kann jedoch nicht als ausreichende medizinische Indikation für eine Behandlung mit dem Damon-System herangezogen werden. Der Behauptung fehlt insoweit jede Substanz. Es hätte hier im Einzelnen dargelegt werden müssen, aus welchen genauen Gründen eine Behandlung des Kindes mit den erstattungsfähigen kieferorthopädischen Leistungen und Materialien nicht in Betracht gekommen ist. Der Hinweis der Antragstellerin, dass bei dem Kind im Säuglingsalter Fistelgänge im Oberkiefer entfernt werden mussten, steht nicht in einem ausreichenden kausalen Bezug zur Wahl der hier vereinbarten Zusatzleistungen wurde im Übrigen auch nicht von der Zahnärztin B in ihrer schriftlichen Aussage erwähnt. Eine hinreichende Notwendigkeit für die gewählten Zusatzleistungen stellt auch nicht die behauptete eingeschränkte Hörfähigkeit des gemeinsamen Kindes dar. Dieser Umstand war von der Antragstellerin noch nicht einmal als Grund für die gewählten Zusatzleistungen angeführt worden, sondern erst von der behandelnden Zahnärztin in ihrem Schreiben vom 16.12.2009 erwähnt worden. Dabei führt sie lediglich an, dass das Damon-System A die Behandlung „erleichtern“ soll, was ebenfalls nicht als ausreichende medizinische Indikation für derart kostenintensive Leistungen zu werten ist. Es wäre auch Sache der Antragstellerin gewesen, worauf der Senat auch hingewiesen hatte, darzulegen, welche konkreten, nicht erstattungsfähigen Leistungen aufgrund welcher krankheitsbedingter Ursachen bei A notwendig waren. Dieser Darlegungslast ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Soweit sie die medizinische Notwendigkeit der Zusatzleistungen erneut in das Wissen der Zeugin B gestellt hat, war eine Vernehmung der Zeugin durch den Senat nicht veranlasst, da dies einem Ausforschungsbeweis gleich käme. Da damit schon der Hauptantrag erfolglos ist, steht der Antragstellerin auch nicht die geltend gemachte Nebenforderung zu. Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S. 1 und S. 2 Nr. 1 FamFG. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtsache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).