4 UF 151/19

Die angefochtene Entscheidung wird abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die elterliche Sorge für das Kind X, geb. am XX.XX.201X, wird der Kindesmutter entzogen und dem Kindesvater zur alleinigen Ausübung übertragen. Die in beiden Rechtszügen entstanden Gerichtskosten haben die Kindesmutter und der Kindesvater jeweils zur Hälfte zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht satt. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt. I. Die getrenntlebenden Kindeseltern streiten um die elterliche Sorge für ihren außerehelich geborenen ...jährigen Sohn X, für den sie gemeinsam die elterliche Sorge innehaben. Die Kindesmutter leidet unter einer Suchterkrankung und ist deshalb auch nach ihrem eigenen Dafürhalten derzeit (noch) nicht in der Lage, X selbstständig zu erziehen und zu betreuen. Daher lebt der Junge bereits seit November 2017 durchgängig bei seinem Vater. Obwohl X von diesem regelmäßig zu seinen Großeltern mütterlicherseits gebracht wird, hat ihn seine Mutter dort bislang weder besucht, noch ihn seit September 2018 auch nur gesehen. Aufgrund ihrer Suchterkrankung war sie bislang für den Kindesvater nicht erreichbar, so dass diese sorgerechtlichen Entscheidungen über Impfungen des Jungen oder die Erteilung eines Reisepasses zunächst zurückstellen musste. Eine von ihr unter dem 16.08.2018 erteilte Sorgerechtsvollmacht war bis zum 31.10.2018 befristet und wurde nicht verlängert. Daher beantragte der Kindesvater in erster Instanz, die elterliche Sorge für X in vollem Umfang auf ihn zu übertragen. Eine erneute Vollmachtserteilung sei aufgrund der Unzuverlässigkeit der Kindesmutter nicht hinreichend. Die Kindesmutter trat dem Antrag entgegen und ließ durch ihre Bevollmächtigte eine vom 15.05.2019 datierende, dieser per Fax übersandte unbefristete Vollmacht überreichen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Kindesmutter zur stationären Behandlung in der A-Klinik (Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie) in Stadt1. Nach Bestellung eines Verfahrensbeistands und persönlicher Anhörung des Kindesvaters (die Kindesmutter befand sich zu diesem Zeitpunkt noch in der Klinik) wies das Familiengericht den Antrag des Kindesvaters mit dem angefochtenen Beschluss vom 22.05.2019 zurück. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass es einer Übertragung der elterlichen Sorge angesichts der neu erteilten Vollmacht nicht mehr bedürfe. Diese versetze den Kindesvater in die Lage, die erforderlichen Entscheidungen zur elterlichen Sorge künftig alleine zu treffen. Ein Entzug der elterlichen Sorge sei vor diesem Hintergrund nicht verhältnismäßig. Gegen den ihm am 29.05.2019 zugestellten Beschluss hat der Kindesvater mit am 05.06.2019 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz vom Vortag Beschwerde eingelegt. Mit dem Rechtsmittel verfolgt er seinen erstinstanzlichen Antrag weiter. Zur Begründung führt er zunächst an, sie sei infolge ihrer Suchterkrankung nicht in der Lage, die elterliche Sorge auszuüben. Sie sei in der Vergangenheit für ihn nicht erreichbar gewesen und habe sich als unzuverlässig erwiesen. Daher bestehe auch die Gefahr eines Widerrufs der erteilten Vollmacht. Die Kindesmutter verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Der Verfahrensbeistand hat mit seinen Stellungnahmen im Senatstermin vom 06.08.2019 und mit Schriftsatz vom 11.11.2019 die erstinstanzliche Entscheidung verteidigt. Allerdings war es ihm ebenso wenig wie der fallzuständigen Mitarbeiterin des Jugendamts gelungen, zuvor einen persönlichen Kontakt zur Kindesmutter herzustellen. Die Kindeseltern sind im Beschwerdeverfahren nach Übertragung der Sache auf den Einzelrichter persönlich angehört worden. Wegen des Ergebnisses der Anhörungen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 06.08.2019 und auf den Anhörungsvermerk vom 10.10.2019 Bezug genommen. Ferner wurde mit ihrer Zustimmung die für die Kindesmutter zu Az. … beim Amtsgericht Stadt2 geführte Betreuungsakte beigezogen und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde führt unter Abänderung der familiengerichtlichen Entscheidung zur Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge für X und zu ihrer Übertragung auf den Kindesvater zur alleinigen Ausübung. Maßstab für die Entscheidung ist dabei § 1671 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 2 BGB. Danach ist einem der beiden getrenntlebenden, gemeinsam sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge auf Antrag ganz oder zum Teil zur alleinigen Ausübung zu übertragen, wenn die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antrag stellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entsprechen. Die vollständige oder teilweise Aufhebung der gemeinsamen Sorge ist zum Wohle des Kindes nur dann geboten, wenn und soweit zwischen den Eltern in den im Rahmen der gemeinsamen Sorgerechtsausübung zu regelnden Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung kein Mindestmaß an Verständigungsmöglichkeiten hergestellt werden kann (vgl. BGH FamRZ 2008, 592; Senat FamRB 2019, 102; OLG Frankfurt FamRZ 2014, 317; OLG Köln ZKJ 2011, 472) und sie auch in absehbarer Zukunft nicht zu einer Verständigung in der Lage sein werden (vgl. Senat aaO.; OLG Frankfurt FamRZ 2014, 317; Erman-Döll, BGB, 15. A., § 1671 BGB, Rz. 17 mwN.). Dann ist unter Berücksichtigung der anerkannten Kriterien des Kindeswohls, also der Erziehungseignung der Eltern und ihrer Fähigkeit zur Förderung des Kindes, der Bindungen und des Willens des Kindes sowie der Kontinuität der Lebens- und Erziehungsverhältnisse des Kindes, darüber zu entscheiden, welchem der beiden Elternteile das Aufenthaltsbestimmungsrecht zur alleinigen Ausübung zu übertragen ist (vgl. BGH FamRZ 2017, 532; 2010, 1060 und 1990, 392). Derzeit fehlt es an einer hinreichenden Kooperationsmöglichkeit beider Eltern, weil die Kindesmutter für den -vater krankheitsbedingt weder persönlich, noch über Fernkommunikationsmittel erreichbar ist. Zwischen ihnen ist es seit über vierzehn Monaten zu keinem Kontakt mehr gekommen. Die Kindesmutter hat dies im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vom 10.10.2019 im Hinblick auf ihre vorherige Säumnis bei den früheren gerichtlichen Terminen damit erklärt, dass sie aufgrund ihrer Erkrankung die an sie gerichtete Post nicht habe öffnen können. Wenn aber keine Kommunikation stattfindet, scheidet damit eine gemeinsame elterliche Sorge aus. Eine Vertretung der Kindesmutter durch die ihr gerichtlich bestellte gesetzliche Betreuerin (§ 1902 BGB) kommt in den hier betroffenen höchstpersönlichen Angelegenheiten ebenfalls nicht in Betracht (Staudinger/Bienwald (2017) BGB § 1902, Rz. 69). Für die sich damit ergebende Frage, welchem Elternteil die Sorge für X zu übertragen ist, orientiert sich der Senat an den in der Rechtsprechung zur Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil gemäß § 1671 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätzen. Das Sorgerecht soll dabei auf den Elternteil übertragen werden, der dem Kind voraussichtlich die besseren Entwicklungsmöglichkeiten vermitteln, es beim Aufbau seiner Persönlichkeit besser unterstützen und ihm eine gleichmäßige, stetige Betreuung und Erziehung geben kann (vgl. Heilmann-Keuter, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 1671 BGB, Rz. 27 ff.; Staudinger-Coester, BGB [2016], § 1671, Rz. 177 ff., und jurisPKBGB-Poncelet, 8. A., 2017, § 1671 BGB, Rz. 32 ff., jeweils m. w. N.). Hauptsächlich sind daher bei der im Rahmen der Prüfung des § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vorzunehmenden prognostischen Beurteilung des Kindeswohls die Bindungen des Kindes zu seinen Eltern zu berücksichtigen, ferner die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie der Kindeswille. Daneben können weitere Kriterien mit in die Bewertung einbezogen werden. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Senat nach erneuter persönlicher Anhörung der Eltern zu der von allen Verfahrensbeteiligten Auffassung gelangt, dass die Kindesmutter derzeit krankheitsbedingt als Trägerin der elterlichen Sorge nicht in Betracht kommt. Sie hat ihr ...jähriges Kind seit mehr als einem Jahr nicht mehr gesehen, so dass keine Bindungen zwischen ihnen bestehen dürften, sie kann ihm derzeit auch weder Entwicklungsmöglichkeiten, noch eine gleichmäßige, stetige Betreuung und Erziehung bieten. Die Kindesmutter möchte zunächst ihre Suchterkrankung in den Griff bekommen und ihr eigenes Leben stabilisieren. Sie ist deshalb derzeit nicht in der Lage, Verantwortung für eine andere Person zu übernehmen. Dies räumt sie nicht nur selbst ein, sondern dies wird auch durch das zu dem amtsgerichtlichen Betreuungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten vom 30. Mai 2018 bestätigt. Danach hatte die Kindesmutter jedenfalls zum Untersuchungszeitpunkt unter folgenden Beeinträchtigungen gelitten: - rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode - emotionale und Verhaltensstörungen bei Alkoholabhängigkeit mit Aktivitäts- und Antriebsminderung - mangelnde Impulskontrolle mit unkontrolliertem Alkoholkonsum, einhergehend mit Einschränkung der sozialen Handlungskompetenz. Daher wurde empfohlen, für die Kindesmutter eine Betreuung in folgenden Teilbereichen einzurichten: - Sorge für die Gesundheit - Aufenthaltsbestimmung im akuten Krankheitsfall (Intoxikation) - Rechts-, Antrags und Behördenangelegenheiten - Organisation ambulanter, teilstationärer oder stationärer Eingliederungsmaßnahmen (z.B. ambulantes betreutes Wohnen, Entwöhnungsbehandlung). Das Betreuungsgericht hat daraufhin die zum damaligen Zeitpunkt bereits bestehende vorläufige Betreuung in eine Betreuung mit den Aufgabenkreisen - Sorge für die Gesundheit einschließlich der Zustimmung zur ärztlichen Heilbehandlung - Aufenthaltsbestimmung - Organisation ambulanter Hilfen - Rechts-, Antrags- und Behördenangelegenheiten umgewandelt. Vor diesem Hintergrund wäre die elterliche Sorge für X nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB grundsätzlich auf den Kindesvater als besser geeigneten Elternteil zur alleinigen Ausübung zu übertragen, weil dies dem Kindeswohl am besten entspricht (vgl. BGH FamRZ 2008, 592). Dies entspricht auch dem Dafürhalten sämtlicher Beteiligter einschließlich der Kindesmutter selbst. Damit stellt sich allerdings die Frage, ob der von der Kindesmutter erteilten Sorgerechtsvollmacht vom 15.05.2019 als milderem Mittel der Vorrang gegenüber dem mit dem Entzug der elterlichen Sorge verbundenen erheblichen Eingriff in ihr grundgesetzlich geschütztes Elternrecht einzuräumen ist (vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1015) und dieser daher als unverhältnismäßig zu unterbleiben hat (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2019, 1144; dort auch zur Abgrenzung zwischen Vollmacht und Ermächtigung). Wenn der Senat grundsätzlich auch dazu neigt, diese Frage zu bejahen (vgl. ebenso OLG Frankfurt aaO., OLG Bremen FamRZ 2018, 689; OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 2178), ergibt sich vorliegend die Besonderheit, dass erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht vom 15.05.2019 bestehen. Die Kindesmutter hat die von ihrer Bevollmächtigten vorgefertigte Erklärung während eines stationären Aufenthalts in einer Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie unterzeichnet und per Fax an diese zurückgeschickt. Ob sie zu diesem Zeitpunkt geschäftsfähig, mithin in der Lage war, rechtsgeschäftlich bindende Erklärungen abzugeben (§§ 105 Abs.1 und 2, 104 Nr. 2 BGB), erschließt sich nicht (vgl. Erman/Müller, BGB, 15. Aufl. 2017, § 105 BGB, Rz. 3 mwN.). Die Kindesmutter leidet unter einer schweren Suchterkrankung, die sie ausweislich des zum Betreuungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens jedenfalls im Jahre 2018 außerstande gesetzt hat, ihre Angelegenheiten im Bereich der Rechts-/Antrags- und Behördenangelegenheiten selbstständig zu regeln. Sie war nach ihrem eigenen Vorbringen noch im Sommer 2019 nicht in der Lage, ohne Hilfe die an sie gerichtete Briefpost zu öffnen. Sie hat sich zudem im Herbst 2019, also mehrere Monate nach dem Klinikaufenthalt, noch einer Entgiftung unterziehen müssen, so dass auch davon auszugehen ist, dass ihre gesundheitlichen Einschränkungen nicht nur vorübergehender Natur waren. Auch die Bevollmächtigte der Kindesmutter hatte zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vollmacht keinen persönlichen Kontakt zu ihr und deshalb später das Mandat vorübergehend niedergelegt. Schließlich hat auch das Familiengericht die nach § 160 FamFG gebotene persönliche Anhörung der Kindesmutter unterlassen und konnte sich daher ebenfalls keinen Eindruck von ihrer Fähigkeit verschaffen, rechtswirksame Erklärungen abzugeben. Wenn damit im Ergebnis aber erhebliche Zweifel daran verbleiben, ob die von der Kindesmutter erteilte Vollmacht wirksam ist, kommt sie auch nicht als milderes und damit vorrangiges Mittel gegenüber dem Entzug der elterlichen Sorge in Betracht. Zwar hat sich die Kindesmutter am 10.10.2019 im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Einzelrichter in zweiter Instanz weitgehend unauffällig präsentiert: Sie wirkte insgesamt zwar etwas verlangsamt, war aber gedankenklar, gut strukturiert, aufnahmefähig und verständig. Dies lässt aber keine hinreichend sicheren Rückschlüsse auf ihre Geschäftsfähigkeit am 15.05.2019 zu; auch scheidet eine nachträgliche Genehmigung der nichtigen Vollmacht aus. Soweit der Kindesmutter im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung mit ihrer ausdrücklichen Zustimmung und der Zustimmung ihrer Bevollmächtigten die Gelegenheit gegeben worden ist, eine neue Vollmacht vorzulegen, hat sie diese innerhalb der ihr schriftlich gesetzten Frist - und bis heute - leider nicht genutzt. Im Ergebnis bleibt es damit aus den oben ausführlich dargelegten Gründen dabei, dass die elterliche Sorge für X nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB dem Kindesvater als besser geeignetem Elternteil zur alleinigen Ausübung zu übertragen ist, weil dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Da Gegenstand des Verfahrens die Regelung der elterlichen Sorge für ihr gemeinsames minderjähriges Kind ist, entspricht es billigem Ermessen, die Gerichtskosten den beteiligten Eltern jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Eine darüberhinausgehende Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten ist dagegen nicht veranlasst. Der Verfahrenswert war gemäß §§ 55 Abs. 2, 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG auf den Regelwert festzusetzen. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen, § 70 Abs. 2 FamFG.