5 UF 266/95

Die Berufung wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 385.000 DM abwenden, wenn nicht der Antragsteller vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Beide Parteien dürfen Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen inländischen Kreditinstituts erbringen. Die Revision wird zugelassen. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Familiengericht hat zutreffend die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage bejaht und darüber durch Teilurteil entschieden. Ob die Parteien bis zur Scheidung im gesetzlichen Güterstand lebten, ist die Frage nach einem Rechtsverhältnis, über dessen Bestehen die Parteien streiten, und von dem die Entscheidung über den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Zugewinnausgleich abhängt. Da der Antragsteller aber diesen Anspruch nur als Teil seiner Ausgleichsforderung bezeichnet und sich die Rechtskraftwirkung der Entscheidung über die Klage auf diesen prozessualen Anspruch beschränkt, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis an der auch für die Geltendmachung der restlichen Forderung vorgreiflichen Frage nach dem Güterstand. Da die Widerklage im Gegensatz zur Klage zur Endentscheidung reif war, war der Erlass eines Teilurteils zulässig und nicht unangemessen (§ 301 ZPO). Auch in der Sache selbst ist der angefochtenen Entscheidung zu folgen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob in dem Vortrag, den der Antragsteller in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz ankündigen wollte, das wirksame Bestreiten einer formgültigen Vereinbarung des Güterstandes der Gütertrennung läge oder lediglich eine nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässige Erklärung mit Nichtwissen. Auch wenn entgegen dem in einem Satz gewählten Wortlaut „Es wird deshalb mit Nichtwissen bestritten…“ aus den übrigen Erklärungen in diesem Schriftsatz zu folgern wäre, dass der Antragsteller den Vertragsabschluss nunmehr bestreiten will, wäre unabhängig von der Frage der Verspätung des Vorbringens eine Wiedereröffnung der Verhandlung nicht geboten. Ob die Parteien früher den gesetzlichen Güterstand zugunsten einer Gütertrennung ausgeschlossen haben oder nicht, ist für die Entscheidung nicht erheblich. Denn sie haben jedenfalls durch den Vertrag vom 21.11.1989 den gesetzlichen Güterstand für die gesamte Ehezeit wirksam vereinbart; die Anfechtungserklärung der Antragsgegnerin hat auch nicht die Nichtigkeit dieses Vertrages bewirkt. Der Wirksamkeit des Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin dabei nicht persönlich anwesend, sondern durch die Notariatsangestellte C vertreten war. Die Vorschrift des § 1410 BGB, wonach ein Ehevertrag bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden muss, schließt nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum nur eine Stufenbeurkundung (§ 128 BGB) aus, nicht aber auch, dass die Vertragsparteien sich vertreten lassen (Palandt/Diederichsen, 55. Aufl., jeweils Rn. 1 zu §§ 1408 und 1410 BGB). Auch der Umstand, dass die von der Antragsgegnerin erteilte Vollmacht nicht notariell beurkundet, sondern lediglich in Schriftform mit notariell beglaubigter Unterschrift abgefasst war, steht der Wirksamkeit des Ehevertrages vom 21.11.1989 nicht entgegen. Auch der Senat beantwortet die Frage nach der Formbedürftigkeit der Vollmacht hier in uneingeschränkter Anwendung der Vorschrift des § 167 Abs. 2 BGB, er hält eine Einschränkung zur Wahrung des Normzwecks der für das Vertretergeschäft bestehenden Formvorschrift (teleologische Reduktion) nicht für geboten. Dass der Schutzzweck des § 1410 BGB eine solche Einschränkung gebieten kann, ist allgemein anerkannt, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang das zu geschehen hat, ist noch nicht abschließend geklärt (Staudinger/Thiele, 13. Bearb. 1994, Rn. 5 zu § 1410 BGB). Nach Staudinger/Thiele a.a.O. besteht im Wesentlichen Einigkeit darüber, dass die Vollmacht dann formbedürftig ist, wenn ihre Erteilung praktisch dem Abschluss des Hauptgeschäfts gleichkommt und den Vollmachtgeber bindet, wenn nämlich der Widerruf der Vollmacht ausgeschlossen wird oder der Vollmachtgeber für den Fall des Widerrufs Nachteile zu erwarten hat. Gleiches gilt danach, wenn der Bevollmächtigte an Weisungen des Vertragsgegners gebunden ist oder wenn eine rechtliche oder faktische Gebundenheit des Vertretenen durch eine Befreiung des Vertreters vom Verbot des Selbstkontrahierens erzeugt wird. Thiele (in Staudinger/Thiele a.a.O.) bejaht darüber hinaus eine solche Bindung bereits dann, wenn der Vertreter keinen eigenen Entscheidungsspielraum hat („Vollmacht mit gebundener Marschroute“). Der Senat kann sich dieser Auffassung nicht anschließen. Er hält die Bindung des Vollmachtgebers und nicht die des Bevollmächtigten für entscheidend. Der Vollmachtgeber ist auch bei einer inhaltlich beschränkten Vollmacht nicht in einer dem Abschluss des Ehevertrages gleichzusetzenden Art und Weise gebunden, solange er - wie die Antragsgegnerin hier - die Vollmacht bis zum Abschluss des Vertrages jederzeit widerrufen kann. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum die Erteilung einer Vollmacht ohne eigenen Entscheidungsspielraum des Bevollmächtigten für den Vollmachtgeber risikobeladener sein soll als eine weitergehende Vollmacht. Durch die Festlegung des Bevollmächtigten hat dieser letztlich allein den vorgegebenen Willen des Vollmachtgebers umzusetzen, während sonst unter Umständen Absprachen getroffen werden können, die mit dem - insoweit nicht bekannten - Willen des Vollmachtgebers unter Umständen nicht in Einklang stehen. Auch der Auffassung, allein die Warnfunktion der Formvorschrift des § 1410 BGB erfordere eine „teleologische Reduktion“ des § 167 Abs. 2 BGB dahin, dass auch die Vollmacht dieser Form bedürfe, kann sich der Senat nicht anschließen. Sie würde zur Folge haben, dass die Bevollmächtigung zum Abschluss eines Ehevertrages in jedem Falle der notariellen Beurkundung bedürfte. Die Warnfunktion der Formvorschrift des § 1410 BGB besteht darin sicherzustellen, dass den Beteiligten durch die Belehrung durch den Notar die Tragweite der Vereinbarung und ihre grundlegende Bedeutung für einen meist langen Lebensabschnitt vor Augen geführt wird. Dieser Zweck könnte am ehesten dadurch erreicht werden, dass der Gesetzgeber die gleichzeitige persönliche Anwesenheit der Eheleute bei der Beurkundung des Ehevertrages vorschreibt. Dafür hat sich der Gesetzgeber nicht entschieden. Die Beurkundung einer Vollmachterteilung kann dagegen diesen Gesetzeszweck nicht oder allenfalls nur unzureichend erfüllen. Bei einer solchen Beurkundung bezieht sich die Belehrungspflicht des Notars grundsätzlich nur auf die Vollmacht und deren rechtliche Folgen, nicht aber notwendigerweise auf den Inhalt, die Tragweite und die Folgen des Geschäfts, das der Vertreter schließen soll (BGH NJW 1994, 1344, 1346 ). Eine teleologische Reduktion ist daher nicht geeignet, den Normzweck besser zu gewährleisten als der unveränderte Gesetzeswortlaut. Schließlich ist vorliegend auch von Bedeutung, dass der von den Parteien geschlossene Ehevertrag den gesetzlichen Güterstand wiederherstellen sollte, der für alle Ehen gilt, die nicht ehevertraglich eine abweichende Regelung gewählt haben. Das Bedürfnis der Bürger, davor gewarnt zu werden, ist geringer als das nach einer Aufklärung über die Folgen der Vereinbarung eines davon abweichenden Güterstandes. Die Heranziehung der zu § 1750 BGB a. F. ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH Z 5, 344, 351), wonach die Formfreiheit des § 167 Abs. 2 BGB nicht gilt, wenn die Vollmacht ein Teil eines einheitlichen Geschäfts ist, das der Form bedarf, auf den vorliegenden Fall, erscheint dem Senat danach als zu weitgehend. Ebenso wenig können die Überlegungen, aus denen der Bundesgerichtshof die mündlich erteilte Ermächtigung zum Ausfüllen der mit einer Blankounterschrift versehenen Urkunde für eine beabsichtigte Bürgschaftserklärung eines Nichtkaufmanns als formunwirksam beurteilt hat (BGH BB 1996, 1080 ), den Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin stützen. Gegenstand dieser Entscheidung war eine Vorschrift (§ 766 BGB), die ausschließlich dem Schutz einer Vertragspartei, des Bürgen diente, während die Warnfunktion der Formvorschrift des § 1410 BGB zum Ziel hat, beiden Parteien, deren Interessen nicht so einseitig verteilt sind, wie die zwischen dem Bürgen, dem Hauptschuldner und dem Gläubiger, die wirtschaftliche Tragweite ihrer Entscheidung vor Augen zu führen. Schließlich kann auch nicht der Fall angenommen werden, dass durch die Bevollmächtigung der Notariatsangestellten die Bindung der Bevollmächtigten an Weisungen des anderen Vertragsteils vorliegt. Selbst wenn zwischen dem beurkundenden Notar und dem Bruder des Antragstellers eine Sozietät oder Bürogemeinschaft bestand, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Bevollmächtigte, deren Auswahl und Unterrichtung im Übrigen eine Angelegenheit des Vollmachtgebers ist, damit an Weisungen des Antragstellers gebunden wäre. Dem Notar wird damit eine einseitige Parteinahme unterstellt, wofür keine ausreichenden Anhaltspunkte gegeben sind. Der Ehevertrag vom 21.11.1989 ist auch insoweit wirksam, als die Parteien die Wiederherstellung des gesetzlichen Güterstandes rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung vereinbart haben. Der in dem Erläuterungswerk Kapp/Ebeling (Erbschaftssteuer & Schenkungssteuer, Kommentar, 11. Auflage, Rn. 30 zu § 5 Erbschaftssteuergesetz) vertretenen Auffassung, die Wiedereinführung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft sei nur mit Wirkung für die Zukunft zulässig, ist nicht zu folgen. Die Ehegatten können aufgrund der Vertragsfreiheit ehevertraglich bestimmen, von welchem - auch in der vergangenen Zeit liegenden Tag an der gesetzliche Güterstand gelten soll, wobei lediglich umstritten ist, ob das auch für die Zeit vor Eheschließung gilt, worauf es hier nicht ankommt (Soergel/Lange, BGB, 12. Aufl., § 1374 Rn. 4; Münch Komm/Gernhuber, BGB, 2. Aufl., § 1374 Rn. 3, 28; Erman/Heckelmann, BGB, 9. Aufl., § 1374 Rn. 2; Staudinger/Thiele, BGB, 13. Aufl. Bearbeitung 1994, § 1374 Rn. 15; Hoebbel, NJW 1994, 2135; BFH Bundessteuerblatt II 1989, 897 und NJW 1994, 343 ). Schließlich hat auch die von der Antragsgegnerin erklärte Anfechtung nicht die Nichtigkeit des Ehevertrages vom 21.11.1989 bewirkt. Ihr stand ein Anfechtungsgrund nicht zur Seite. Der Entscheidung kann nicht ihre Behauptung zugrunde gelegt werden, der Antragsteller habe ihr arglistig verschwiegen, dass der mit dem Vertrag angestrebte Erfolg, im Falle des Todes eines Ehegatten die Erbschaftssteuerbelastung abzumildern, auch durch eine Regelung hätte erzielt werden können, die den Zugewinnausgleich für den Fall der Beendigung des Güterstandes durch Scheidung ausschließt. Der Antragsteller bestreitet, eine derartige Möglichkeit der Vertragsgestaltung gekannt zu haben, so dass ein arglistiges Verhalten nicht vorliegt. Die Antragsgegnerin hat auch ihre gegenteilige Darstellung nicht unter Beweis gestellt. Auch wenn man die durch ihren Beweisantrag (Bl. 502 d. A.) unter Beweis gestellten Tatsachen als wahr unterstellt, kann nicht von einer Kenntnis des Antragstellers als Voraussetzung einer arglistigen Täuschung ausgegangen werden. Davon abgesehen spricht der handschriftliche Brief der Antragsgegnerin vom 19.10.1992 (Bl. 375 f. d. A.) dafür, dass es ihr nicht nur auf eine Vermeidung der Doppelbesteuerung im Falle des Todes eines Ehegatten ankam, sondern dass sie auch für den Fall des endgültigen Scheiterns der Ehe die zivilrechtlichen Folgen des gesetzlichen Güterstandes akzeptierte. Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Die Revision war zuzulassen, weil die Frage des Ausmaßes einer teleologischen Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB noch nicht abschließend geklärt ist und die Rechtssache deshalb grundsätzliche Bedeutung hat. Die Parteien waren seit dem 25.08.1958 miteinander verheiratet, ihre Ehe ist am 19.10.1994 - rechtskräftig - geschieden worden. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft die abgetrennte Folgesache „Güterrecht“, die zunächst durch einen Stufenantrag der Antragsgegnerin zum Ausgleich des Zugewinns anhängig gemacht worden ist. Der Antragsteller hat eine entsprechende Widerklage eingereicht. Als der Antragsteller nach Abschluss der Auskunftsstufe zur Zahlungsstufe überging und eine Teilklage über 20.663.707,-- DM erhob, stellte die Antragsgegnerin sich auf den Standpunkt, die Parteien lebten im Güterstand der Gütertrennung. Sie hätten nämlich kurz nach Beginn der Ehe den gesetzlichen Güterstand durch Ehevertrag ausgeschlossen. Das war zunächst unstreitig, obwohl die Parteien nicht in der Lage waren, eine Ausfertigung oder Kopie der vor dem inzwischen verstorbenen Notar A in O1 errichteten Urkunde vorzulegen oder auch nur das genaue Datum des Vertrages zu nennen. Im Jahre 1989, die Parteien lebten bereits getrennt, kamen sie überein, die Gütertrennung wieder aufzuheben und rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung den gesetzlichen Güterstand wiederherzustellen. Die Antragsgegnerin erteilte einer Bürokraft des Notars, der den Vertrag protokollieren sollte, unter dem 19.10.1989 eine schriftliche Vollmacht und ließ ihre Unterschrift notariell beglaubigen (Bl. 309). Am 21.11.1989 wurde dann der entsprechende Vertrag in Anwesenheit des Antragstellers und dieser Bürokraft durch den Notar B in O2 beurkundet. Die Antragsgegnerin vertritt den Standpunkt, der Vertrag sei unwirksam, weil auch die Vollmacht zu seinem Abschluss nach § 1410 BGB entgegen § 167 Abs. 2 BGB der Form der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Im Übrigen hat sie vorsorglich die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt. Der Antragsteller habe sie mit der Begründung zur Mitwirkung bei der Wiedereinführung des gesetzlichen Güterstandes bewegt, bei Fortbestehen der Gütertrennung fiele beim Tod eines Ehegatten Erbschaftssteuer in beträchtlicher Höhe an. Diese Schmälerung des den Kindern zufließenden Vermögens könne durch Wiederherstellung der Zugewinngemeinschaft vermieden werden; nach einer gerade veröffentlichten Entscheidung des Bundesfinanzhofs komme dieser steuerliche Vorteil auch Eheleuten zugute, die den gesetzlichen Güterstand rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung ehevertraglich vereinbaren. Dieser steuerliche Erfolg hätte jedoch bereits dadurch erzielt werden können, dass die Wiedereinführung des gesetzlichen Güterstandes mit einer Zusatzklausel vereinbart wird, wonach für den Fall der Beendigung des Güterstandes durch Scheidung auf den Ausgleich des Zugewinns verzichtet wird. Diese Möglichkeit der Vertragsgestaltung habe der Antragsgegner als Fachanwalt für Steuerrecht gekannt, sie jedoch in der Absicht, sich eine über die Steuervorteile hinausgehende Vermögensmehrung zu verschaffen, verschwiegen. Sie selbst hingegen sei über diese Möglichkeit erst in diesem Rechtsstreit durch ihren Anwalt aufgeklärt worden und habe unverzüglich die Anfechtung erklären lassen. Demzufolge hat die Antragsgegnerin negative Zwischenfeststellungswiderklage dahin erhoben, dass die Parteien während ihrer Ehe nicht im gesetzlichen, sondern im Güterstand der Gütertrennung gelebt haben. Das Familiengericht hat mit dem angefochtenen Teilurteil, auf das Bezug genommen wird (Bl. 394 ff. d. A.), diese Widerklage gemäß dem Antrag des Widerbeklagten abgewiesen. Es hat den Vertrag vom 21.11.1989 für formwirksam erachtet und die Voraussetzungen für eine durchgreifende Anfechtung wegen arglistiger Täuschung verneint. Die Antragsgegnerin hat dagegen in rechter Form und Frist Berufung eingelegt und auch begründet, mit der sie ihren Standpunkt weiterverfolgt. Zu seiner Bekräftigung hat sie ein Rechtsgutachten vorgelegt, auf das ebenfalls Bezug genommen wird. Die Antragsgegnerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen, dass die Parteien in der gesamten Ehezeit nach Abschluss des Gütertrennungsvertrages etwa 1 Jahr nach Eheschließung und bei Zustellung des Scheidungsantrages nicht im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft sondern in Gütertrennung gelebt haben, hilfsweise, ihr die Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung auch in Form einer Bankbürgschaft nachzulassen. Der Antragsteller beantragt, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, ihm die Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts, nachzulassen. Er verteidigt das Urteil des Familiengerichts unter eingehender Darlegung seines Rechtsstandpunktes. In dem Termin vom 16.09.1996 hat er erklärt, er habe die von der Antragstellerin aufgezeigte einschränkende Formulierungsmöglichkeit für den Ehevertrag nicht gekannt. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte einen Schriftsatz vorlegen lassen, in dem dargelegt wird, seine Bemühungen, den Gütertrennungsvertrag aufzufinden, seien ohne Erfolg geblieben, er sei sich auch nicht mehr sicher, ob überhaupt ein solcher Vertrag in notarieller Form geschlossen oder nur erörtert worden sei, er bestreite deshalb mit Nichtwissen den Abschluss eines ordnungsgemäßen Gütertrennungsvertrages. Die Antragsgegnerin widerspricht der Berücksichtigung dieses Vortrags. Auf die gewechselten Schriftsätze, die vorgelegten Urkunden und das Protokoll vom 16.09.1996 (Bl. 555 f. d. A.) wird im Übrigen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO Bezug genommen.