5 U 21/06

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16. Januar 2006 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 157,93 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31. August 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils für die jeweilige Gegenpartei vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des für sie vollstreckbaren Betrags leistet. I. Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter Kaufpreiszahlung für 21 der Beklagten gelieferte Fahrzeuge, hinsichtlich derer die Beklagte nach Insolvenzeröffnung an die dem Hersteller nahestehende Finanzierungsbank, die A-Bank, Zahlung erbrachte, sowie - im Berufungsverfahren neu - zu einem Teilbetrag von 157,93 Euro werkvertragliche Vergütung für eine vor Insolvenzeröffnung von der Insolvenzschuldnerin erbrachte Reparaturarbeit. Zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten bestand ein Vertrag vom 27.2./1.3.2004 über die Lieferung von 125 Neufahrzeugen, die während des Jahres 2004 von der Beklagten abgerufen werden sollten. Der Eigentumsübergang war aufschiebend bedingt vereinbart durch die Kaufpreiszahlung, die auf ein für die spätere Insolvenzschuldnerin bei der A-Bank geführtes Konto erfolgen sollte. Kurz vor der Insolvenzeröffnung vom 1.8.2004, nämlich unter dem 30.7.2004, stellte die spätere Insolvenzschuldnerin für 21 von der Beklagten bestellte Fahrzeuge Rechnungen (Bezugnahme auf die Auflistung der Berufungserwiderung, S.3,4, Bl. 165, 166 d.A. und die Rechnungen, Bl.172-214 d.A.), auf denen die Zahlung auf ein Konto bei einer anderen Bank erbeten wurde. Die Fahrzeuge wurden zu unbekannten Zeitpunkten an die Beklagte durch die Herstellerin ausgeliefert und die Beklagte zahlte nach ihr bekannter Insolvenzeröffnung auf das Konto bei der A-Bank den Rechnungsbetrag sowie den mit der Reparaturrechnung vom 30.7.2004 angeforderten Betrag von 157,93 Euro (Bezugnahme auf Bl. 172 d.A.). Eine Weiterleitung der Zahlung durch die Bank an den Kläger erfolgte nicht. Unter dem 7.12.2004 lehnte der Kläger die Erfüllung des Vertragsverhältnisses zur Beklagten ab (Bezugnahme auf Bl. 66 d.A.). Der Kläger hat die Zahlung nicht als Erfüllung angesehen. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 362.123,06 Euro zuzüglich Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie die Ansicht vertreten, durch die Zahlung an die A-Bank sei Erfüllung eingetreten. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, weil die Voraussetzungen des § 82 Satz 1 InsO nicht gegeben seien. Die Berufung der Beklagten wendet ein, die Forderung sei nach Grund und Höhe nicht schlüssig, weil eine vor Insolvenzeröffnung erbrachte Teilleistung im Sinne des § 105 InsO nicht vorliege und die Berechnung des Anspruchs nicht nachvollzogen werden könne. Die Zahlung habe an die A-Bank erfolgen müssen, weil dies so vereinbart worden sei. Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil. Nach gerichtlichem Hinweis auf die Bedeutung der Besitzverschaffung bei Eröffnung (Bezugnahme auf den Beschluss des Einzelrichters vom 11.8.2006, Bl.231 d.A.) hat die Beklagte in einem nachgelassenen Schriftsatz Hilfsanträge auf Herausgabe und Feststellung der Pflicht zur Nutzungsentschädigung angekündigt. Wegen des weitere Parteivortrags im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 20.4.2006 (Bl. 134-139 d.A.) und 7.7.2006 (Bl. 215-216 d.A.) sowie denjenigen des Klägers vom 26.6.2006 (Bl. 163-169 d.A.) und den nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 29.9.2006 (Bl. 249-255 d.A.) verwiesen. Die Parteien haben ihr Einverständnis mit einer Endentscheidung des Rechtsstreits bei dem Einzelrichter erklärt. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Die mit der Berufungserwiderung zu einem Teilbetrag von 157,93 Euro vorgenommene Auswechselung des Klagegrunds - Reparaturauftrag statt Kaufvertrag über Kraftfahrzeuge - ist als Klageänderung des Berufungsverfahrens gemäß § 533 ZPO zuzulassen. Insoweit sind auch die Voraussetzungen des § 524 ZPO gewahrt, weil die durch die Stützung auf den neuen Klagegrund erstrebte Veränderung des erstinstanzlichen Urteils formgerecht in der Berufungserwiderungsfrist angebracht worden ist. Im Umfang der Klageänderung ist die Klage aus §§ 631 Abs.1, 632 Abs.2 BGB begründet, weil die Beklagte mit der späteren Insolvenzschuldnerin einen Werkvertrag abschloss, wobei die abgerechnete Vergütung zur Höhe mangels Vereinbarung als übliche Vergütung vorgetragen und unbestritten geblieben ist. Die werkvertragliche Vergütung wurde mit ihrer Abnahme fällig, die nach der Rechnung vom 30.7.2003 an diesem Tag erfolgte. Von der am 1.8.2003 erfolgten Insolvenzeröffnung blieb der werkvertragliche Anspruch, abgesehen von dem Übergang des Verfügungsrechts nach § 80 Abs.1 InsO auf den Kläger, unberührt, insbesondere sind die Voraussetzungen des § 103 Abs.1 InsO insoweit nicht gegeben, weil die Insolvenzschuldnerin schon vollständig erfüllt hatte. Dass auch Forderungen der Insolvenzschuldnerin aus deren Werkstattgeschäft an die A-Bank zur Sicherheit abgetreten wären, ist nicht geltend gemacht und wäre nach § 166 Abs.2 InsO ohnehin gegenüber dem insolvenzrechtlichen Einziehungsrecht des Klägers ohne Bedeutung. Der Anspruch erlosch nicht durch eine auf ihn an die A-Bank erbrachte Zahlung. Der Kläger hat allerdings selbst vorgetragen, dass nicht nur die Kaufpreiszahlungen für die Fahrzeuge, sondern alle mit der Berufungserwiderung vorgetragenen Rechnungen Gegenstand von Zahlungen an die A-Bank durch die Beklagte gewesen seien (Schriftsatz vom 26.6.2006, S. 5, 1. Abs., Bl. 167 d.A.). Die Zahlung an die A-Bank konnte keine Erfüllung bewirken. Die Erfüllung scheiterte nämlich ungeachtet insolvenzrechtlicher Besonderheiten schon daran, dass sie auf ein Konto erfolgte, das die spätere Insolvenzschuldnerin der Beklagten nicht zur Verfügung gestellt hatte. Die Werkstattrechnung enthält ein stillschweigendes Einverständnis in die Überweisung des geschuldeten Betrags mit der Bekanntgabe von Kontenverbindungen auf der Rechnung (BGH vom 17.3.2004, VIII ZR 161/03, NJW-RR 2004, 1281). Die Rechnung vom 30.7.2004 (Bl. 172 d.A.) weist zwar verschiedene Konten aus, dasjenige der Insolvenzschuldnerin bei der A-Bank indessen nicht. Die Überweisung auf ein anderes Konto hat dann keine befreiende Wirkung (vgl. auch BSG vom 14.8.2003, B 13 RJ 11/03 R, NZS 2004, 374, Rz.14 bei jurisweb, mit weiteren Nachweisen). Der Zinsanspruch zu der Werkstattrechnung beruht auf § 288 Abs.2 BGB iVm. § 286 Abs.2 Satz 2 BGB. Die weitergehende, auf § 433 Abs.2 BGB gestützte Klage aus den Fahrzeugverkäufen ist unbegründet, weil die Ansprüche der Insolvenzschuldnerin gemäß § 103 Abs.2 InsO nicht mehr durchsetzbar sind (zur Wirkung der Erfüllungsablehnung: BGH vom 25.4.2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353). Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ist eine Teilleistung zu dem Vertrag vom 27.2./1.3.2004 (Bl 53- 61 d.A.). Dieser war bereits ein Kaufvertrag und nicht nur eine Rahmenvereinbarung, weil er in Ziffer 2.1 unter Bezug auf die Anlage 1 (Bl. 140 d.A.) eine Erwerbsverpflichtung der Beklagten zu einer nach Anzahl und Typ festgelegten Fahrzeugmenge enthielt und die Insolvenzschuldnerin an den in der Einzelbestellung genannten Preis band, wie sich aus Ziffer 6.3 ergibt. Dass die Beklagte sich gemäß Ziffer 2.4 und 4.1 vorbehielt, von Bestellungen Abstand zu nehmen, steht dem nicht entgegen. Der - freie - Rücktrittsvorbehalt setzt gerade einen Vertragsschluss voraus. Dass auch die Parteien von einem bereits über eine feste Fahrzeugmenge geschlossenen Liefervertrag ausgingen, zeigt ihr Schriftwechsel über die Erfüllungswahl, der in einer Ablehnung der Erfüllung am 7.12.2004 endete (Bl. 61 und 66 d.A.), wie später ihre im Rechtsstreit vertretenen Auffassungen, mit denen sie ebenfalls davon ausgingen, dass die von der Klage betroffenen 21 Fahrzeuge allenfalls eine Teilleistung darstellten. Zu den 21 Fahrzeugen, die angesichts ihrer Feststellbarkeit und Bewertbarkeit (vgl. BGHZ 147, 28, 34) zweifelsohne Teil einer teilbaren Gesamtleistung sein konnten, ist eine Erfüllung im Eröffnungszeitpunkt, die einen Anspruch auf die Gegenleistung vom Durchsetzungshindernis ausnehmen würde (BGHZ 129, 336; BGHZ 150, 353; Überblick bei Huber NZI 2002, 467, 470; und Scherer NZI 2004, 113, 114) trotz des im Berufungverfahren erteilten Hinweises (Beschluss vom 11.8.2006, Bl.231 d.A.) und gewährter Erklärungsfrist nicht vorgetragen worden, wobei angesichts des in Ziffer 5.1 des Vertrags vereinbarten Eigentumsvorbehalts gemäß § 107 Abs.1 Satz 1 InsO der Vortrag einer Besitzverschaffung vor Eröffnung ausgereicht hätte, wozu gemäß § 868 BGB mittelbarer Besitz genügt hätte. War aber die Leistung zu den 21 Fahrzeugen bei Eröffnung noch nicht erbracht, so lag auch insoweit ein noch beiderseits unerfüllter Vertrag iSd. § 103 Abs.1 InsO vor. Vortragsbelastet für den Zeitpunkt der Leistungserbringung ist derjenige, der sich zu seinem Vorteil hierauf beruft (BGHZ 150, 353, Rz.38 bei jurisweb), hier der Kläger. Die Beklagte war nicht aus sekundärer Vortraglast gehalten, sich weitergehend zu erklären. Steht die vortragspflichtige Partei außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, kennt aber der Gegner alle wesentlichen Tatsachen, so können dem Gegner nähere Angaben zumutbar sein (BGHZ 86, 23, 29; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, vopr § 284 Rz.34). Diese Voraussetzungen sind vom Kläger nicht vorgetragen. Nach Lage der Umstände muss er Zugriff auf die von der Insolvenzschuldnerin mit dem Hersteller zur Belieferung der Beklagten getroffenen Vereinbarungen und zu den die 21 Fahrzeuge betreffenden Maßnahmen der Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Hersteller haben, zu denen es in einem in kaufmännischer Weise geführten Unternehmen Unterlagen gibt. Auch ist ihm nach § 97 InsO die Insolvenzschuldnerin auskunftspflichtig. Lag im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch keine erbrachte Teilleistung vor, so setzt ein kaufvertraglicher Anspruch des Klägers im Umfang der 21 Fahrzeuge voraus, dass der Kläger Erfüllung wählte. Zu dem Vertrag vom 27.2./1.3.2004 hat der Kläger aber am 7.12.2006 die Erfüllung abgelehnt (Bl. 66 d.A.). Eine teilweise Erfüllungswahl des Klägers zu den 21 vor Eröffnung berechneten Fahrzeugen erfolgte nicht, auch nicht durch schlüssiges Verhalten des Klägers. Denn dass der Kläger nach der Eröffnung vom 1.8.2004 noch auf den Umsatz der 21 Fahrzeuge eingewirkt hat, ist nicht vorgetragen. Eine Wahl einer Teilerfüllung wäre auch wirkungslos geblieben. Die Wahl einer Erfüllung des Vertrags zu geänderten Umständen, nämlich hinsichtlich einer Teilleistung, stellt sich als Ablehnung des Vertrags dar (vgl. Pape in Kölner Schrift zur InsO, 2. Aufl. 2000, S.549). Der neue Vortrag des Klägers in dem nachgelassenem Schriftsatz vom 29.9.2006 (dort S. 6, Bl. 254 d.A.), mit dem der Anspruch auf einen von ihm nach Insolvenzeröffnung konkludent angebotenen neuen Kaufvertrag gestützt werden soll, hält sich zwar noch innerhalb des bisherigen vor dem Berufungsgericht verhandelten Streitgegenstands, ist jedoch unschlüssig, weil sich eine auf einen Kaufvertragsabschluss über die 21 Fahrzeuge gerichtete Willenserklärung des Klägers, sei es auch nur durch schlüssiges, auf den Umsatz der Fahrzeuge gerichtetes Handeln, gegenüber der Beklagten nicht ergibt. Es liegt auch keine Tatsachenalternativität mit dem Ergebnis vor, dass nur entweder vor Insolvenzeröffnung teilerfüllt oder nachträglich konkludent veräußert worden sein kann. Denn es ist ohne weiteres möglich, dass die Beklagte erst nach der Insolvenzeröffnung ohne weiteres Zutun des Klägers Besitz erlangte. Die bedingte Übereignungseinigung nach Ziffer 5.1 des Vertrags vom 27.2./1.3.2004 ist als solche nach § 929 S.1 BGB auszulegen, denn sie setzt gemäß Ziffer 4.1 des Vertrags voraus, dass die Beklagte den unmittelbaren Besitz an den Fahrzeugen erlangt. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten (Klageerwiderung S.3, Bl. 47a d.A.) erfolgte die Einräumung des unmittelbaren Besitzes durch Anlieferung der Fahrzeuge von Seiten des Herstellers bei der Beklagten, also mangels anderweitigen Vortrags in der Form eines Geheißerwerbs. Bei dieser Situation kann es zu einem Erwerb des unmittelbaren Besitzes der Beklagten zwanglos angesichts der Rechnungsstellung vom 30.7.2004 erst nach der Insolvenzeröffnung gekommen sein, ohne dass hierbei noch ein Verhalten des Klägers mitwirkte. Eine Vornahme eines Geheißes durch die Insolvenzschuldnerin vor Eröffnung, die zu einer Besitzverschaffung nach Eröffnung führen würde, genügte für eine Teilerfüllung iSd. § 103 InsO nicht, weil es insoweit nach allgemeiner Auffassung (MüKo/Huber, InsO, 2002, § 103 Rz.122 mit weiteren Nachweisen in Fn. 182) nicht auf die Leistungshandlung, sondern auf den Leistungserfolg ankommt. Damit kann dahinstehen, ob die Zahlung der Beklagten in das Vermögen der A-Bank nach insolvenzrechtlicher Beendigung des Girovertrags (§§ 115, 116 InsO) überhaupt eine Leistung an die Insolvenzschuldnerin war, insbesondere musste nicht geklärt werden, ob sie zu einer Gutschrift führte (Einzelheiten MüKo/Ott, wie oben, § 82 InsO Rz. 17 ff. und Obermayer, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 6. Aufl. 2002, Rz. 3.70). Der mit dem nachgelassenen Schriftsatz angekündigte Hilfsantrag auf Herausgabe und Feststellung einer Nutzungsentschädigungspflicht ist nicht Gegenstand der Entscheidung, weil er nicht in der mündlichen Verhandlung gestellt worden ist (§ 261 Abs.2 ZPO und § 297 Abs.1 ZPO, vgl. Zöller/Greger, wie oben, § 296a Rz.2a). Die Bestimmung des § 296a Satz 2 ZPO - iVm § 139 Abs.5 ZPO - betrifft den Antrag selbst nicht, weil der Antrag kein Angriffsmittel, sondern den Angriff selbst darstellt. Die Ankündigung der Hilfsanträge veranlasst auch nicht nach § 156 Abs.2 Ziff.1 ZPO eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Hinweis war im Rahmen des bisherigen Streitgegenstands auf die übersehene Bedeutung der Besitzverhältnisse bei Insolvenzeröffnung bezogen und sollte ergänzenden Sachvortrag zu diesem rechtlichen Gesichtspunkt ermöglichen (§ 139 Abs.2 ZPO). Eine Wiedereröffnung wäre nicht zweckmäßig, weil für den angekündigten neuen Hilfsantrag sowohl die Voraussetzungen des § 524 Abs.2 ZPO als auch des § 533 ZPO fehlen. Das Herausgabeverlangen und die Ersatzpflicht zu Nutzungen führen zu gänzlich anderen Anspruchs- und Tatsachengrundlagen, für deren Beurteilung die bisherigen Prozessergebnisse nur in Randbereichen nützlich wären. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.2, 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO fehlen.