5 U 107/04

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21. April 2004 verkündete Zwischenurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Der Rechtsstreit ist nicht mehr unterbrochen. I. Die Klägerin verlangt Herausgabe von Kabelleerrohren, die im öffentlichen Straßenraum im Auftrag der Beklagten verlegt wurden, hilfsweise Feststellung, dass der Beklagten an ihnen kein Besitzrecht zustehe. Die Beklagte hatte die Klägerin mit der Verlegung der Rohre beauftragt, bis über deren Vergütung Streit entstand. Mit Vergleich vom 21.12.2001 wurden der Beklagten die ausgeführten Leistungen überlassen und die Beklagte verpflichtete sich mit einer Verfallklausel zu Ratenzahlungen. Es wurde geregelt, dass die Rohre bis zur vollständigen Bezahlung Eigentum der Klägerin bleiben sollten. Über das Vermögen der Beklagten wurde am 26.2.2002 die provisorische Nachlassstundung nach schweizerischem Recht verfügt. Demgemäß blieb die vereinbarte Teilzahlung zum 28.3.2002 aus, was die Klägerin nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Abstandnahme von Vergleich und Werkvertrag und zu einem Verlangen nach Schadensersatz wegen Nichterfüllung veranlasste. Auf dieser Grundlage fordert sie die Freimachung der Rohre von bereits eingezogenen Kabelsträngen und die Überlassung der verlegten Rohre. Nach Zustellung der Klage am 2.10.2002 wurde durch Verfügung des Bezirksgerichts Zürich/Schweiz mit Wirkung zum 11.2.2003 rechtskräftig ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung schweizerischen Rechts über das Vermögen der Beklagten bestätigt. Die Klägerin hat gegen die Masse die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass der Rechtsstreit wirksam aufgenommen worden ist. Die Beklagte hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen, hilfsweise, festzustellen, dass das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist. Die Beklagte, der der Insolvenzverwalter zweier Schwesterunternehmen beigetreten ist, hat die Aufnahme für unzulässig angesehen, weil nach schweizerischem Recht eine Aussonderungsklage vor dem Gericht des schweizerischen Konkursortes zu erheben wäre und wegen Fristversäumung ausgeschlossen sei. Ohnehin sei der Antrag nicht vollstreckungsfähig und unbestimmt. Die Rohre seien der Beklagten bereits übereignet worden. Das Schadensersatzverlangen sei unberechtigt, weil die Beklagte infolge der vorläufigen Nachlassstundung nicht in Zahlungsverzug gekommen sei. Das Landgericht hat mit der angefochtenen, als Zwischenurteil bezeichneten Entscheidung die Aufnahme des Rechtsstreits versagt, weil sich deren Wirksamkeit nach schweizerischem Konkursrecht richte, das für die Aussonderung eine Klage zum dortigen Konkursgericht vorsehe. Zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das am 21. April 2004 verkündete Urteil verwiesen (Bl. 336 bis 342 d.A.). Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin die Aufnahme des Rechtsstreits weiter. Sie betont, dass ein schweizerischer Rechtsstreit durch die Bestätigung des Nachlassvertrags nicht unterbrochen worden wäre und sie einen solchen Rechtsstreit hätte fortführen können. Sie nimmt Bezug auf verschiedene Kommentierungen zum Zivilprozessrecht des Kantons Zürich. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angegriffenen Urteils festzustellen, dass der Rechtsstreit durch die Klägerin wirksam aufgenommen wurde bzw. fortzusetzen ist. Der Streithelfer der Beklagten beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte stellt keinen Antrag, während ihr Streithelfer das angefochtene Urteil verteidigt. II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Ihr steht § 511 Abs. 1 ZPO nicht entgegen, weil die angefochtene Entscheidung entweder ein Endurteil darstellt oder aber analog § 280 Abs. 2 ZPO als ein solches zu behandeln ist. Nach § 577 Abs. 4 Satz 4 ZPO ist diese Beurteilung durch das Rechtsbeschwerdegericht hier zugrunde zu legen. Die Berufung ist begründet, weil die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht, nämlich auf einer Verletzung des § 352 Abs. 1 Satz 2 InsO. 1. Durch die Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung gemäß Art. 319 des schweizerischen Bundesgesetzes über Schuldbeitreibung und Konkurs (im Folgenden: SchKG) wurde der Rechtsstreit unterbrochen. Zutreffend hat dies das Landgericht gemäß § 240 Satz 1 ZPO angenommen. Diese Bestimmung wurde durch vorrangige Sonderregelungen nicht verdrängt, namentlich nicht durch Art. 15 der EG-Verordnung Nr. 1346/2000. Ob der territoriale Anwendungsbereich jener Verordnung auch auf in Drittstaaten ansässige Unternehmen auszudehnen ist, deren hauptsächliche Interessen in der Gemeinschaft verfolgt werden, kann dahinstehen, weil Anhaltspunkte hierfür von den Parteien nicht vorgetragen sind und allein aus dem hier zu dem Rohrleitungsnetz getätigten Geschäft nicht ausreichend folgen. Die Unterbrechung des Rechtsstreits ist auch nicht nach § 352 InsO zu beurteilen, weil diese Bestimmung erst am 15.3.2003 in Kraft getreten ist, also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Nachlassvertrag bereits gerichtlich bestätigt war. Das Gesetz zur Neuregelung des internationalen Insolvenzrechts enthält insoweit keinen Übergangstatbestand. Aus ihm kann sich eine Unterbrechungswirkung für einen Zeitpunkt vor Inkrafttreten damit nicht ergeben. Die Unterbrechung ist eingetreten, weil die Voraussetzungen für die Unterbrechungswirkung eines ausländischen Insolvenzverfahrens, wie sie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen worden sind (BGH ZIP 1998, 659 ), erfüllt sind, nämlich die Wirkungen des ausländischen Insolvenzverfahrens in Deutschland anerkannt werden und das ausländische Insolvenzrecht in vergleichbarer Weise wie das deutsche eine ausschließliche Prozessführungsbefugnis des Verwalters über das Massevermögen vorsieht. Die Anerkennung der Wirkungen des schweizerischen Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung ist nicht nach Sondervorschriften im deutsch-schweizerischen Verhältnis zu klären, weil solche parikularrechtlichen Vorschriften aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung die in … ansässige Klägerin nicht betreffen (vgl. Auflistung bei Blaschczok ZIP 1983, 141; Runkel/Pannen, Anwaltshandbuch Insolvenzrecht, 2005, § 16 Rdz. 526). Das Verfahren zur Bestätigung des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung ist einem deutschen Insolvenzverfahren vergleichbar und erfasst auch hier belegenes Vermögen, wobei das Eröffnungsgericht der Schweiz international zuständig ist und ein Verstoß gegen die deutsche öffentliche Ordnung nicht vorliegt (vgl. zu den Voraussetzungen BGH ZIP 1997, 39, 40 ). Das schweizerische Verfahren, das durch die Bestätigung des Nachlassvertrags eingeleitet wurde, entspricht den Zielen eines deutschen Insolvenzverfahrens, wie sie in § 1 Satz 1 InsO als ein staatliches oder hoheitliches Verfahren beschrieben werden, das bei schwerwiegender wirtschaftlicher Krise des Schuldners eine grundsätzlich gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger aus dem Gesamtvermögen des Schuldners erstrebt (Runkel/Pannen wie oben, § 16 Rdz. 324). Das Nachlassverfahren schweizerischen Rechts ist ein ausländisches staatliches Verfahren, denn es wird nach Art. 392 SchKG beim Nachlassrichter geführt. Das zur Beurteilung heranzuziehende schweizerische Recht konnte der Senat auf der Grundlage vorliegender Veröffentlichungen (Rehbinder/Zäch, Schweizerische Gesetze, Lose-Blattsammlung) gemäß § 293 ZPO feststellen, ohne dass es der Einholung sachverständigen Rates bedurft hätte, weil die Parteien die getroffenen und in der mündlichen Verhandlung erörterten Feststellungen des fremden Rechts nicht in Frage gestellt und auch keine abweichende Rechtspraxis geltend gemacht haben, obwohl sie im Rechtsstreit als des schweizerischen Rechts kundig aufgetreten sind. Art. 293 Abs. 1 Satz 1 SchKG lautet: „Ein Schuldner, der einen Nachlassvertrag erlangen will, muss dem Nachlassrichter ein begründetes Gesuch und den Entwurf eines Nachlassvertrags einreichen.“ Das Verfahren endet als staatliches Verfahren auch nicht mit dem Bestätigungsbeschluss, wie sich aus der Ausgestaltung der Verteilung ergibt, in die das Nachlassgericht eingebunden ist (Art. 330 Abs. 1: „Die Liquidatoren erstellen nach Abschluss des Verfahrens einen Schlussbericht. Dieser muss dem Gläubigerausschuss zur Genehmigung unterbreitet, dem Nachlassrichter eingereicht und den Gläubigern zur Einsicht aufgelegt werden.“) Nach Art. 318 Abs. 2 SchKG („Wird nicht das gesamte Vermögen in das Verfahren einbezogen, so ist im Nachlassvertrag eine genaue Ausscheidung vorzunehmen.“)wird grundsätzlich das gesamte Vermögen erfasst, wenn nicht Teile ausgesondert werden. Aus Art. 321 Abs. 1 SchKG folgt, dass die Verteilung des Vermögens zur planmäßigen Befriedigung aller Gläubiger führen soll („Zur Feststellung der am Liquidationsergebnis teilnehmenden Gläubiger und ihrer Rangstellung wird ohne nochmaligen Schuldenruf gestützt auf die Geschäftsbücher des Schuldner und die erfolgten Eingaben von den Liquidatoren ein Kollokationsplan erstellt und zur Einsicht der Gläubiger aufgelegt“). Der hier betroffene Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erfasst nach Ziff. 3 (Anlage B 5, Bl. 165 d.A.) das gesamte Vermögen des Beklagten, also auch das außerhalb der Schweiz gelegene. Einwände hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich, die auf der Grundlage deutschen Internationalen Insolvenzrechts zu beurteilen ist, sind nicht geltend gemacht worden. Die internationale Zuständigkeit folgt auch insoweit der örtlichen (vgl. Runkel/Pannen, wie oben, § 16 Rdz. 328). Diese ist in § 3 InsO geregelt und an den allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners angeknüpft, der nach § 17 ZPO dem Sitz der Beklagten folgt. Der Sitz der Beklagten in … (Stadt in der Schweiz) ist nicht streitig geworden. Für einen Verstoß des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung gegen wesentliche Grundsätze deutschen Rechts sind Anhaltspunkte nicht gegeben. Ist damit das schweizerische Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung als Insolvenzverfahren zu behandeln, so kommt es nach bis zur Einführung des § 352 InsO geltendem Recht nur zu einer Unterbrechung, wenn auch ein vergleichbarer Übergang der Prozessführungsbefugnis von dem Schuldner auf einen Dritten vorliegt. Dieser Übergang ergibt sich, wie das Landgericht richtig gesehen hat, aus Art. 317 und 319 SchKG. Art. 317 lautet: „1. Durch den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung kann den Gläubigern das Verfügungsrecht über das schuldenrechtliche Vermögen eingeräumt oder dieses Vermögen einem Dritten ganz oder teilweise abgetreten werden. 2. Die Gläubiger üben ihre Rechte durch die Liquidatoren und durch einen Gläubigerausschuss aus. Diese werden von der Versammlung gewählt, die sich zum Nachlassvertrag äußert. Sachwalter können Liquidatoren sein.“ Art. 319 lautet: „1. Mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung erlöschen das Verfügungsrecht des Schuldners und die Zeichnungsbefugnis der bisher Berechtigten. 2. Ist der Schuldner im Handelsregister eingetragen, so ist seiner Firma der Zusatz „in Nachlassliquidation“ beizufügen. Die Masse kann unter dieser Firma für nicht vom Nachlassvertrag betroffene Verbindlichkeiten betrieben werden. 3. Die Liquidatoren haben alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse sowie zur all fälligen Überragung des abgetretenen Vermögens gehörenden Gegenstände vorzunehmen. 4. Die Liquidatoren vertreten die Masse vor Gericht. Art. 242 gilt sinngemäß.“ Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich, dass das Verfügungsrecht über das Vermögen auf die Gläubiger übergegangen ist und durch die Liquidatoren nun unter dem Namen der Masse ausgeübt wird. Ob ein schweizerischer Zivilprozess durch die Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung unterbrochen werden würde, ist für die hier zu treffende Entscheidung ohne Belang (vgl. BGH ZIP 1998, 659 ; Runkel/Pannen, wie oben, § 16 Rdz. 428; HK/Wenner, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 7. Aufl., 1996, XXIII. 159 a). Auf die insoweit mit der Berufung vorgebrachten Hinweise zum Verfahrensrecht des Kantons Zürich kommt es damit nicht an. Unerheblich ist auch, ob das Rohrleitungsnetz objektiv zur Insolvenzmasse gehört oder nicht. Aus § 86 Ziff. 1 InsO folgt nämlich, dass auch der Streit über das Aussonderungsrecht nach deutschem Prozessrecht, auf das es hier ankommt, unterbrochen ist. 2. Der mit Wirkung der Rechtskraft der Nachlassbestätigung am 11.2.2003 unterbrochene Rechtsstreit ist durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 6.6.2003 entgegen der Auffassung des Landgerichts wirksam aufgenommen worden. Die Wirksamkeit der Aufnahme ist gemäß § 352 InsO zu beurteilen, denn sie erfolgte nach Inkrafttreten dieser Bestimmung, die, wie ausgeführt, ohne Übergangsregelung im Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung am 15.3.2003 in Kraft getreten ist. Danach dauert die Unterbrechung an, bis der Rechtsstreit von einer Person aufgenommen wird, die nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung zur Fortführung des Rechtsstreits berechtigt ist. Die Klägerin ist zur Fortführung des Rechtsstreits berechtigt ist, weil sie den Rechtsstreit gegen die Masse, vertreten durch den Liquidator, aufgenommen hat. Einer weitergehenden Aufnahmebefugnis nach schweizerischen Zivilprozessrecht bedarf es nicht. Die Regelung zur Aufnahme in § 352 Abs. 1 Satz 2 InsO ist nämlich teleologisch zu reduzieren, weil der Wortlaut mit dem Bezug auf das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung einen zu weiten Anwendungsbereich erfasst (so im Ergebnis auch: HK-Stephan, Insolvenzordnung, § 352 Rdz. 10; Wimmer in Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2006, § 352 Rdz. 8; Gottwald in Insolvenzrechtshandbuch, 3. Aufl., 2006, § 132 Rdz. 51). Die Gesetzgebungsmaterialien (amtliche Begründung, BT-Drucksache 15/16 S. 24) stellen zur Aufnahme auf die Prozessführungsbefugnis des Verwalters ab und halten keine Differenzierung für Aktiv- und Passivprozesse bereit. Dies deutet bereits darauf hin, dass es hinsichtlich der Aufnahmeberechtigung nur auf den Übergang der Prozessführungsbefugnis und nicht auf das sonstige Verfahrensrecht des Staates der Insolvenzeröffnung ankommt. Die einschränkende Auslegung wird durch eine systembezogene Betrachtung gestützt. Nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO wird ein deutscher Rechtsstreit auch dort unterbrochen, wo das am Insolvenzort geltende fremde Verfahrensrecht eine Unterbrechungswirkung zu dortigen Prozessen gar nicht kennt. Denn § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO stellt lediglich auf die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens und die Betroffenheit der Insolvenzmasse ab. Kommt es aber für die Unterbrechung nicht auf das ausländische Verfahrensrecht an, so kann eine Fortsetzungsbefugnis in sinnvoller Weise sich nicht durch eine Verweisung auf das ausländische Verfahrensrecht ergeben. Der hinter § 352 Abs. 1 InsO stehende Regelungszweck rechtfertigt ein einschränkendes Verständnis. Er liegt nämlich darin, durch die Unterbrechung die Beteiligten in die Lage zu versetzen, sich auf die Situation einzustellen und eine ausreichende Informations- und Überlegungszeit zu erhalten, verwirklicht also einen Aspekt rechtlichen Gehörs (vgl. BGH ZIP 1998, 659 ). Diese einschränkende Auslegung stimmt mit Art. 15 EuInsVO überein, wonach die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen anhängigen Rechtsstreit ausschließlich nach dem Recht des Mitgliedsstaates zu beurteilen sind, indem der Rechtsstreit anhängig ist. 3. Eine Fortdauer der Unterbrechung ist auch nicht, wie dies in der angefochtenen Entscheidung aber vertreten wird, dadurch geboten, dass das schweizerische Insolvenzrecht die Feststellungsbefugnis zur Aussonderungsklagen gemäß Art. 242 Abs. 2 an sich zieht (sog. vis attractiva concurus). Art. 242 SchKG lautet: „1. Die Konkursverwaltung trifft eine Verfügung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten beansprucht werden. 2. Hält die Konkursverwaltung den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er beim Richter am Konkursort Klage einreichen kann. Hält er diese Frist nicht ein, so ist der Anspruch verwirkt. 3. Beansprucht die Masse bewegliche Sachen, die sich in Gewahrsam oder Mitgewahrsam eines Dritten befinden, oder Grundstücke, die im Grundbuch auf den Namen eines Dritten eingetragen sind, als Eigentum des Schuldners, so muss sie gegen den Dritten klagen.“ Der Übergang der örtlichen Zuständigkeit für die Herausgabeklage auf ein ausschließlich zuständiges ausländisches Konkursgericht scheitert bei bereits vor Eröffnung anhängigen Prozessen, wie dies hier der Fall ist, an § 261 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO. Durch nachträgliche Änderungen wird die Zuständigkeit einer rechtshängigen Sache nicht entzogen. Auch in der Fachliteratur wird, soweit ersichtlich, für den bereits anhängigen Rechtsstreit eine Wirksamkeit einer ausländischen Heranziehungsanordnung verneint (Gottwald in Insolvenzhandbuch, wie oben, § 132 Rdz. 52; Habscheid NZI 2003, 238, 240). Dieser Wertung entspricht zum materiellen Recht § 351 InsO. Danach wird das Recht eines Dritten an einem Gegenstand der Insolvenzmasse, der zur Zeit der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens im Inland gelegen war, von der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens nicht berührt. 4. Die Wirksamkeit der Aufnahme des Rechtsstreits führt zur Aufhebung des angefochtenen Zwischenurteils, ohne dass es einer Zurückverweisung an das Landgericht bedarf. Denn die angefochtene Entscheidung betraf einen Zwischenstreit im Sinne des § 280 Abs. 1 ZPO, der analog § 280 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise einer Anfechtung unterlag (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 239 Rdz. 3; Stein/Jonas/ Roth, ZPO, § 239 Rdz. 27 und 40, jeweils zur Aufnahme durch einen Rechtsnachfolger; wohl auch BGH ZIP 2006, 873 ). Die Kostenentscheidung war der Schlussentscheidung vorzubehalten, weil der Anwendungsbereich des § 97 ZPO nicht eröffnet ist und keine anderweitige Entscheidung eines Rechtsstreits vorliegt. Mangels vollstreckbaren Inhalts entfällt eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit. Weil das Urteil kein Endurteil im Sinne des § 542 Abs. 1 ZPO ist, kommt auch eine Zulassung der Revision nicht in Betracht.