5 U 14/10

Die Berufung des Klägers gegen das am 15.12.2009 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Beklagte ist eine börsennotierte deutsche Großbank. Der Kläger ist Aktionär der Beklagten. Mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 27.03.2009 lud die Beklagte zu ihrer Hauptversammlung am 26.05.2009 ein. Die Einladung enthielt u. a. folgende Hinweise: „Aktionäre, die im Aktienregister eingetragen sind, können ihr Stimmrecht auch durch einen Bevollmächtigten ausüben lassen. Für die Bevollmächtigung von Kreditinstituten, Aktionärsvereinigungen und den sonstigen in § 135 Abs. 9 u. Abs. 12 AktG i. V. m. § 125 Abs. 2 AktG Genannten ist in Gesetz und Satzung keine Form vorgeschrieben. Alle Bevollmächtigten können auch elektronisch über das Internet (unter www.(...).de) bevollmächtigt werden. Die Gesellschaft bietet ihren Aktionären weiter die Möglichkeit, sich durch Mitarbeiter der Gesellschaft als Bevollmächtigte in der Hauptversammlung vertreten zu lassen, die das Stimmrecht nur nach Maßgabe der ihnen erteilten Weisungen ausüben werden. In diesem Fall können Vollmachten und Weisungen schriftlich oder über das Internet übermittelt werden. Einzelheiten zur Bevollmächtigung und Erteilung von Weisungen über das Internet ergeben sich aus den Unterlagen, die den Aktionären übersandt werden.“ Wegen der weiteren Einzelheiten der Ladung sowie des Verlaufs der Hauptversammlung wird auf das notarielle Protokoll des Notars B und die dortige Anlage 1 (Anlage B 1, Bl. 110 ff, insbesondere 154 ff d. A.) Bezug genommen. § 18 Abs. 3 der Satzung der Beklagten, welcher die Stimmrechtsausübung durch Bevollmächtigte regelt, lautet: „Das Stimmrecht kann durch Bevollmächtigte ausgeübt werden. Vollmachten, die nicht an ein anderes Kreditinstitut oder eine Aktionärsvereinigung erteilt werden, sind schriftlich oder auf einem von der Gesellschaft näher zu bestimmenden elektronischen Weg zu erteilen. Die Einzelheiten für eine elektronische Vollmachtserteilung werden zusammen mit der Einberufung der Hauptversammlung in den Gesellschaftsblättern bekannt gemacht.“ Auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung am 26.05.2009 wurde u. a. zu Tagesordnungspunkt 9 folgender Beschluss gefasst (vgl. notarielles Protokoll vom 04.06.2009, S. 31 = Bl. 139 d. A. i. V. m. Anlage 1 zum notariellen Protokoll -Einladung im elektronischen Bundesanzeiger, Bl. 159 d. A.) : „§ 19 Abs. 2 S. 3 der Satzung, der die Zuständigkeit des Vorsitzenden der Hauptversammlung für die Entscheidung über die Aufzeichnung und Übertragung der Hauptversammlung bestimmt, wird entsprechend der im Regierungsentwurf des ARUG vorgesehenen Zuständigkeitsverteilung zu dieser Frage wie folgt neu gefasst: „Der Vorstand ist ermächtigt zu bestimmen, ob und in welchem Umfang die Hauptversammlung oder Teile der Hauptversammlung über elektronische Medien übertragen werden sollen.“ § 19 Abs. 2 S. 4 der Satzung, der bestimmt, dass die Übertragung auch in einer Form erfolgen kann, zu der die Öffentlichkeit uneingeschränkt Zugang hat, bleibt unverändert. Der Vorstand wird angewiesen, diese Satzungsänderung erst nach Inkrafttreten des ARUG zum Handelsregister anzumelden.“ Der Kläger erklärte auf der Hauptversammlung seinen Widerspruch u. a. gegen die Beschlussfassung zu TOP 9. Mit seiner Klage macht der Kläger die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 9 der Hauptversammlung vom 26.05.2009 geltend. Er hat die Auffassung vertreten, dass sämtliche auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse wegen fehlerhafter Hinweise in der Ladung hinsichtlich der Erteilung einer Vollmacht nichtig seien. Des Weiteren sei die Hauptversammlung durch einen unzuständigen Versammlungsleiter geleitet worden. Die Beurkundung sei unzureichend gewesen sowie das Auszählverfahren zu beanstanden. In der Hauptversammlung seien unzureichende Informationen, insbesondere über eine Bespitzelung des Klägers im Auftrag der Beklagten erteilt worden. Schließlich sei die Beschlussfassung zu TOP 9 auch inhaltlich fehlerhaft, da sie auf ein Gesetz Bezug nehme, welches zum Zeitpunkt der Hauptversammlung noch nicht bestand und dieses zudem nur mit einer Abkürzung bezeichnet habe. Darüber hinaus würden unstatthafter Weise Befugnisse auf den Vorstand übertragen. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 26.05.2009 zu Punkt 9 der Tagesordnung gefasste Beschluss (Satzungsänderung zu § 19) nichtig ist, hilfsweise, ihn für nichtig zu erklären. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die streitgegenständliche Beschlussfassung zu TOP 9 weder nichtig noch anfechtbar sei. Weder hinsichtlich der Einladung, noch hinsichtlich der Durchführung der Hauptversammlung, noch hinsichtlich des Inhalts des Beschlusses lägen Verstöße gegen Gesetz oder Satzung vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 3 (Bl. 356 ff d. A.) Bezug genommen. Mit Urteil vom 15.12.2009 hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da bezüglich der streitgegenständlichen Beschlussfassung zu TOP 9 der Hauptversammlung vom 26.05.2009 weder Nichtigkeits- noch Anfechtungsgründe vorlägen, insbesondere sei die Mitteilung der Modalitäten bei der Vollmachtserteilung in der Einladung nicht zu beanstanden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dessen Entscheidungsgründe, S. 5 ff (Bl. 358 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel weiter. Hierzu wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag. Der Kläger beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung festzustellen, dass der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 26.05.2009 zu Punkt 9 der Tagesordnung gefasste Beschluss (Satzungsänderung zu § 19) nichtig ist, hilfsweise, ihn für nichtig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 22.3.2010 (Bl. 460 ff. d.A.), 30.3.2010 (Bl. 474 ff. d.A.), 12.4.2010 (Bl. 492 ff. d.A.), 13.5.2010 (Bl. 501 ff. d.A.) und 6.9.2010 (Bl. 530 d.A.) sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 20.8.2010 (Bl. 520 ff. d.A.) und vom 8.9.2010 (Bl. 537 ff. d.A.) Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, da das angefochtene Urteil weder an einem Rechtsfehler leidet, noch zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschlussfassung zu TOP 9 der Hauptversammlung der Beklagten vom 26.05.2009 liegen weder Nichtigkeits- noch Anfechtungsgründe vor. 1. Die Formulierung der Einladung zu der streitgegenständlichen Hauptversammlung ist nicht zu beanstanden. Gemäß § 121 Abs. 3 S. 2 AktG in der bis zum 31.10.2009 gültigen Fassung musste die Einberufung u. a. die Bedingungen angeben, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen. Nach der Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 15.06.2010, 5 U 144/09, zitiert nach juris, Rdnr. 31 ff.) müssen auch Angaben zu den Bedingungen für die Vertretung eines Aktionärs durch einen Bevollmächtigten zutreffend sein. Dies ist vorliegend der Fall. Denn in § 18 Abs. 3 S. 2 der Satzung der Beklagten ist festgelegt, dass Vollmachten, die nicht an ein anderes Kreditinstitut oder eine Aktionärsvereinigung erteilt werden, schriftlich oder auf einem der Gesellschaft näher zu bestimmenden elektronischen Weg erteilt werden können. Diese Regelung ist gemäß § 134 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. zulässig. In der Einladung erfolgt zutreffend der Hinweis darauf, dass nach dem Gesetz für Bevollmächtigungen von Kreditinstituten und Aktionärsvereinigungen pp. keine Form erforderlich ist, sowie der Hinweis auf die durch die Satzung gewährte Erleichterung einer elektronischen Bevollmächtigung auch anderer Bevollmächtigter. Dass in der Einladung nicht ebenfalls auf die Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung hingewiesen wurde, ist unschädlich. Denn diese folgte unmittelbar aus der gesetzlichen Vorschrift des § 134 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. Da die Satzung insoweit keine Abweichung vom Gesetz vorsah, war ein diesbezüglicher Hinweis in der Einladung entbehrlich (vgl. z. B. MünchKomm-Kubis, AktG, 2. Aufl., § 121 Rdnr. 40). Dahin stehen kann, ob - wie dies das Landgericht annimmt (vgl. S. 6 des Urteils, Bl. 359 d. A.) - der Hinweis „alle Bevollmächtigten können auch elektronisch über das Internet … bevollmächtigt werden“ sich auf den Nachweis der Vollmachtserteilung gegenüber der Beklagten bezieht oder ob hiermit die Erteilung einer Außenvollmacht gemäß § 167 Abs. 1 Alt. 2 BGB in Betracht kommt. Denn auch letzteres wäre in gleicher Weise wirksam. Gemäß § 18 Abs. 3 S. 2 der Satzung der Beklagten kann der Weg der elektronischen Bevollmächtigung von der Gesellschaft näher bestimmt werden, worunter auch die Erteilung einer Außenvollmacht fällt. Dass über die angegebene Internetseite „www.(...).de“ eine elektronische Bevollmächtigung bzw. der Nachweis einer anderweit erteilten Innenvollmacht nicht möglich gewesen wäre, hat der Kläger nicht dargetan. Denn insoweit hat die Beklagte im Einzelnen vorgetragen (Klageerwiderung vom 31.07.2009, S. 6 - Bl. 90 d. A.), dass auf der genannten Internetseite den Aktionären nach Eingabe ihrer Aktionärsnummer und der im jeweiligen Einladungsschreiben individuell mitgeteilten Zugangsnummer die Bevollmächtigung elektronisch vorgenommen werden konnte. Der Kläger hat weder dargetan, dass dieses Verfahren nicht funktionierte, noch dass konkret Missbrauchsmöglichkeiten bestanden. Die Nennung einer E-Mail-Adresse war - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht erforderlich, denn, wie ausgeführt, stellte die Satzung die Ausgestaltung des elektronischen Verfahrens zur Vollmachtsbestellung in das Ermessen der Gesellschaft. 2. Die streitgegenständliche Beschlussfassung zu TOP 9 ist nicht deswegen nichtig oder anfechtbar, weil Herr A die Hauptversammlung leitete. Der Kläger vertritt hierzu die Auffassung, dass die auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse nichtig seien, da die Wahl von Herrn A zum Aufsichtsrat der Beklagten in der Hauptversammlung vom 29.05.2008 nichtig sei und er deswegen die Versammlung nicht habe leiten dürfen. Richtig ist, dass durch Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.08.2009 (…) die Nichtigkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.05.2008, und damit auch die Wahl von Herrn A zum Aufsichtsrat, festgestellt wurden. Dieses Urteil wurde vom Senat mit Urteil vom 15.06.2010 (5 U 144/09) bestätigt. Die Entscheidung ist jedoch noch nicht rechtskräftig, da von der Beklagten Revision eingelegt wurde, über welche noch nicht entschieden ist. Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 23.02.2010, 5 Sch 2/09, zitiert nach juris, Rdnr. 63; vgl. auch Urteil v. 7.9.2010, 5 U 187/09) als auch nach der Rechtsprechung des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Beschl. v. 08.06.2009, 23 W 3/09, AG 2009, S. 549, zitiert nach juris, Rdnr. 16) ist die Versammlungsleitung durch den gewählten Aufsichtsratsvorsitzenden bis zur Rechtskraft eines kassatorischen Urteils rechtmäßig. Hinzu kommt, dass die Anfechtung eines Beschlusses, welcher unter der Leitung eines unzuständigen Versammlungsleiters zustande gekommen ist, nur möglich ist, wenn konkrete Maßnahmen des an sich unzuständigen Versammlungsleiters sich im Sinne der Relevanz auf den angefochtenen Beschluss inhaltlich ausgewirkt haben (vgl. Beschl. d. Senats v. 18.03.2008, 5 U 171/06, ZIP 2008, S. 738, zitiert nach juris, Rdnr. 28 und Beschl. d. Senats v. 23.02.2010, a.a.O.; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 243 Rdnr. 16). Auf den Umstand als solchen, dass die Wahl von Herrn A angefochten wurde, kann eine Anfechtung des Beschlusses zu TOP 9 daher nicht gestützt werden. 3. Die streitgegenständliche Beschlussfassung ist auch nicht wegen eines Mangels der Beurkundung durch den Notar B nichtig oder anfechtbar. Der Umstand, dass sich der Notar in der Hauptversammlung zunächst schriftliche Notizen machte und das Protokoll erst nach der Hauptversammlung fertig stellte und unterschrieb, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 16.02.2009, II ZR 185/07, BGHZ 180, S. 9 - 36, zitiert nach Juris, Leitsatz 1 und Rdnr. 9 ff) nicht zu beanstanden, denn die gemäß § 130 Abs. 1 AktG erforderliche Beurkundung durch eine „über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift“ setzt nicht deren endgültige Fertigstellung in der Hauptversammlung voraus. Der Notar darf seine Wahrnehmungen auch noch danach im Einzelnen ausarbeiten und unterzeichnen. Ergänzend wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, S. 8 (Bl. 361 d. A.) Bezug genommen. 4. Auch die Durchführung des Abstimmungsverfahrens ist nicht zu beanstanden. Der Kläger rügt insoweit zunächst, dass das Abstimmungsverfahren nicht geheim gewesen sei. Denn die in der Nähe des jeweiligen Aktionärs sitzenden Personen sowie diejenigen Mitarbeiter der Beklagten, welche die Stimmkarten in einem durchsichtigen Behälter einsammelten, hätten bemerken können, wie der jeweilige Aktionär abstimmt. Zudem lasse sich dies aufgrund des Strichcodes, welcher auf die Stimmkarte aufgedruckt ist, auch im Nachhinein feststellen. Das geschilderte Verfahren begegnet entgegen der Auffassung des Klägers keinen Bedenken. Denn gemäß § 134 Abs. 4 AktG richtet sich die Form der Ausübung des Stimmrechts nach der Satzung. Gemäß § 20 Abs. 2 S. 2 der Satzung der Beklagten (Anlage B 2, Bl. 230 d. A.) bestimmt der Vorsitzende die Form und die weiteren Einzelheiten der Abstimmung. Eine geheime Abstimmung ist danach nicht gefordert. Sie folgt auch nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Diesen wird vielmehr auch bei einer offenen Abstimmung genügt. Ein Anspruch des Aktionärs auf Geheimhaltung seines Abstimmungsverhaltens gegenüber der Gesellschaft besteht nicht (vgl. z.B. Spindler/Stilz/Willamowski, AktG, § 134, Rn. 12). Dies folgt z. B. auch aus § 245 Nr. 1 AktG, wonach Voraussetzung für die Erhebung einer Anfechtungsklage ein Widerspruch des Aktionärs ist, der sich gegen eine bestimmte Beschlussfassung wenden will. Genau dies hat der Kläger auch im vorliegenden Fall getan und somit selbst der Beklagten ausdrücklich bekannt gemacht, dass er sich gegen die gefassten Beschlüsse wenden will. Auch soweit sich der Kläger dagegen wendet, dass die abgegebenen Stimmkarten durch Mitarbeiter der Beklagten eingesammelt und im „Back-Office“ hinter verschlossenen Türen mittels eines EDV-Programms ausgezählt wurden und dann lediglich das Ergebnis dem Leiter der Hauptversammlung übermittelt und von diesem bekannt gegeben wurde, ist das Verfahren nicht zu beanstanden, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O., Leitsatz 2 und Rdnr. 16) fällt die Überwachung und Protokollierung der Stimmauszählung nicht unter die zwingenden, mit der Nichtigkeitssanktion des § 241 Nr. 2 AktG bewährten Protokollierungserfordernisse des Notars gemäß § 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG. Vielmehr genügt es, wenn das von dem Versammlungsleiter bekannt gegebene Abstimmungsergebnis protokolliert wird. Was die Organisation des „Back-Office“ betrifft, so hat der beurkundende Notar B in seinem Protokoll, S. 43/44 (Bl. 151/152 d. A.) festgestellt: „Vor der Hauptversammlung hatte sich der Notar (mit einer von ihm hinzugezogenen Mitarbeiterin, Frau Rechtsanwältin C) über die örtlichen Gegebenheiten sowie die Ausgestaltung der Stimmzählung mittels EDV-Anlage und der mit einem maschinell lesbaren Code versehenen Stimmkarte u. a. auch durch Gespräche mit den dazu beauftragten Mitarbeitern überzeugt. Bei den Abstimmungen und Stimmauszählungen während der Hauptversammlung hat der Notar zur Aufsicht über die Abstimmungs- und Auszählungsvorgänge als Kontrollperson ebenfalls Frau Rechtsanwältin C hinzugezogen.“ Dass es bei der Auszählung der Stimmkarten zu irgendwelchen Unregelmäßigkeiten gekommen wäre, hat der Kläger nicht vorgetragen. Hiervon kann unter den genannten Umständen auch nicht ausgegangen werden. 5. Die von dem Kläger gerügte Verletzung von Informationspflichten führt nicht zu einer Anfechtbarkeit der streitgegenständlichen Beschlussfassung zu TOP 9. Denn Voraussetzung hierfür ist, dass die verweigerte bzw. unzureichend erteilte Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung gerade des angefochtenen Beschlusses erforderlich war (BGH, Urt. v. 15.06.1992, II ZR 18/91, BGHZ 119, S. 1 ff, zitiert nach juris, Leitsatz 4, Rdnr. 20; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 132, Rdnr. 44). Eine Relevanz möglicherweise nicht ausreichend erteilter Auskünfte zu einer Bespitzelung des Klägers für die beschlossene Änderung von § 19 der Satzung der Beklagten ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 6. Der gefasste Beschluss ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Es handelt sich um einen sog. Vorratsbeschluss für den - durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) vom 30.07.2009 eingetretenen - Fall einer Änderung des § 118 Abs. 4 AktG. Nach der Neufassung dieser Vorschrift kann die Satzung der Gesellschaft den Vorstand dazu ermächtigen, die Bild- und Tonübertragung der Versammlung zuzulassen. Genau dies sieht die streitgegenständliche Satzungsänderung vor. Dass die seit dem 01.11.2009 gültige gesetzliche Neuregelung mit übergeordnetem Verfassungs- oder Europarecht unvereinbar wäre, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht dargetan. Ebenfalls unproblematisch ist, dass in der streitgegenständlichen Beschlussfassung der Vorstand angewiesen wird, die beschlossene Satzungsänderung erst nach Inkrafttreten des ARUG zum Handelsregister anzumelden. Wie z. B. durch § 16 S. 3 EGAktG klargestellt ist, sind sog. Vorratsbeschlüsse im Hinblick auf absehbare Gesetzesänderungen zulässig. Ein Ermessen des Vorstands, nach seinem Gutdünken die Satzungsänderung zum Handelsregister anzumelden oder nicht, enthält der Beschluss nicht, weshalb er nicht in die aktienrechtliche Kompetenzordnung der Organe eingreift. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Abkürzung „ARUG“ in dem Beschlussvorschlag zu TOP 9 nicht näher erläutert wird. Dies folgt bereits daraus, dass vier Zeilen zuvor in dem Beschlussvorschlag zu TOP 8 die Abkürzung erklärt wird. Die Angabe der vollständigen Gesetzesfassung in jedem einzelnen Beschlussvorschlag ist zur Information eines durchschnittlichen Aktionärs nicht erforderlich. Hinzu kommt, dass der Begriff ARUG in der wirtschaftlichen Presse im Frühjahr 2009 ausreichend bekannt war. Schließlich hätte der Kläger ggf. in der Hauptversammlung eine Frage zur Erläuterung der Abkürzung stellen können, was nicht geschehen ist. Dem Antrag des Klägers, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BGH über die Wahl von A in der Hauptversammlung 2008 auszusetzen, war nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Senats (§ 148 ZPO) nicht stattzugeben, weil - wie ausgeführt - die Versammlungsleitung durch A für sich betrachtet keinen relevanten Verfahrensfehler darstellt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.