5 U 86/13

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26.04.2013 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Klägerin steht kein Regressanspruch gemäß §§ 670, 675 BGB, 5 Ziff. 2 b AVB Avalkredit–plus i.V.m. §§ 50, 51, 170 Abs. 1 Satz 2 InsO zu. Der von der Klägerin geltend gemachte Regressanspruch scheitert bereits an den Voraussetzungen des § 670 BGB. Zwar hat die Klägerin die streitgegenständliche Bürgschaftssumme an die Bürgschaftsgläubigerin gezahlt. Dies erfolgte jedoch nicht auf Grund ihrer Verpflichtung aus der streitgegenständlichen Bürgschaft, also nicht „zum Zwecke der Ausführung des Auftrags“. Die Voraussetzungen für einen Regress sind daher nicht gegeben. Wie in der Bürgschaftsurkunde (Anlage K6, Bl. 8 RS d. A.) ausdrücklich festgehalten, hat die Klägerin im Auftrag der Schuldnerin A GmbH zugunsten der B GmbH O1 eine selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen für eine „Gewährleistung gemäß VOB Teil B § 13 für bereits fertiggestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommene Arbeiten“. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist und dies auch der Klägerin bei ihrer Zahlung an die Bürgschaftsgläubigerin bekannt war, waren die von der Schuldnerin durchgeführten Arbeiten nicht ohne Beanstandungen abgenommen worden. Vielmehr hat die Bürgschaftsgläubigerin in dem Abnahmeprotokoll vom 18.12.2003 einen Vorbehalt wegen einzelner aufgeführter Leistungsmängel erklärt (Anlage K11, Bl. 18 d. A.). Die Möglichkeit der Beschränkung einer Bürgschaft auf fertig-gestellte und ohne Beanstandung bzw. Vorbehalt abgenommene Arbeiten ist – wie auch die Klägerin vorträgt – in der Praxis üblich und wird in der Rechtsprechung allgemein als wirksam angesehen. Denn der Bürgschaftsgläubiger hat ein schutzwürdiges Interesse daran, in Bezug auf den Umfang seiner Einstandspflicht eine unmissverständliche Grenze zu ziehen und diese einem späteren Streit zu entziehen insbesondere darüber, ob später geltend gemachte Mängel mit den seiner Zeit vorbehaltenen identisch sind oder nicht (OLG Hamm, Urteil vom 03.03.2004, 25 U 68/03, zitiert nach juris, Rdnr.36; OLG Frankfurt, Urteil vom 18.01.2006, 1 U 194/05, zitiert nach juris, Rdnr. 11; OLG München, Beschluss vom 23.10.2007, 23 U 3005/07, zitiert nach juris, Rdnr. 5; OLG Hamburg, Urteil vom 04.05.1990, 1 U 130/89, WM 1992, S. 349 ff., zitiert nach juris, Rdnr. 12). Die Formulierung in der Bürgschaftsurkunde ist eindeutig und schließt den vorliegenden Fall von der Bürgenhaftung aus. Unabhängig hiervon fielen Zweifel bei der Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB der Klägerin zur Last, da es sich bei der Klausel um ihre Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Nicht einschlägig ist im vorliegenden Zusammenhang § 5 Ziff. 1 lit. a der Vertragsinhalt gewordenen Allgemeinen Bedingungen für die Kautionsversicherung-plus (AVB Avalkredit-Plus, Anlage K25, Bl. 34 d.A.). Hiernach ist die Klägerin davon befreit, prüfen zu müssen, „ob der geltend gemachte Anspruch gegen den Versicherungsnehmer besteht oder dem Versicherungsnehmer Einwendungen gegen den Anspruch zustehen, sofern nicht die Inanspruchnahme für jedermann offensichtlich oder liquide beweisbar rechtsmissbräuchlich ist“. Denn dies betrifft die Verität des bzw. Einwendungen gegen den von dem Bürgschaftsgläubiger gegenüber dem Auftraggeber geltend gemachten, zugrundeliegenden Anspruch (hier also: die Gewährleistungsverpflichtung der Schuldnerin gegenüber der B GmbH O1). Nicht einschlägig ist die Klausel hingegen, was Zweifel hinsichtlich des Umfangs der Bürgschaft selbst betrifft. Da die Klage bereits mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 670 BGB unbegründet ist, kommt es auf die weiteren im Prozess aufgeworfenen Fragen (Adressierung von Schreiben an den Beklagten, Auszahlung des Sicherheitseinbehalts an das Finanzamt, mögliche Verjährung der Forderung der Bürgschaftsgläubigerin) nicht an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.