6 UF 175/99

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts "Familiengericht- Fürth/Odw. vom 06.05.1999 abgeändert: Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Klägers, wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision gegen dieses Urteil wird wegen der materiellen Begründetheit der Klage zugelassen. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten war das amtsgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. 1. Der Antrag des Klägers auf Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht - Zivilabteilung - ist nicht begründet. Zwar macht er zutreffend geltend, daß das Amtsgerichts - Familiengericht - Stadt2 für seine Klage auf Schadensersatz funktionell nicht zuständig gewesen ist, denn sein Begehren betrifft keine Familiensache aus dem Katalog des § 23 b GVG. Zuständig war daher die Zivilabteilung des Amtsgerichts Fürth. Gemäß § 529 III S. 2 ZPO ist der Kläger mit dieser Rüge im Berufungsverfahren jedoch ausgeschlossen, weil er diese nicht bereits in 1. Instanz erhoben hat. Dafür sind folgende Überlegungen maßgebend: a) Der Umstand, dass der Kläger bereits in der Klageschrift auf die Zuständigkeit der allgemeinen Zivilprozeßabteilung des Amtsgerichts hingewiesen hat, macht eine erneute Zuständigkeitsrüge nach der Abgabe an das Familiengericht nicht entbehrlich. b) Zu Unrecht beruft sich der Kläger darauf, daß er die Abgabe des Verfahrens an das Familiengericht Fürth nicht bemerkt habe. Zwar geht auch der Senat davon aus, daß der Kläger von der Abgabeverfügung des Zivilrichters vom 24.11.1998 keine Kenntnis erlangt hat, denn eine entsprechende Benachrichtigung der Parteivertreter hat der Zivilrichter nicht verfügt. Wie sich aus dem Empfangsbekenntnis des Klägervertreters vom 16.03.1998 ergibt, ist er jedoch zum Verhandlungstermin vom 14.04.1998 (vor dem Familienrichter) unter dem Aktenzeichen F 335/98, also einem Familiensachen vorbehaltenen Aktenzeichen geladen worden. Selbst wenn der Klägervertreter dies nicht bemerkt habensollte, hätte ihm im Verhandlungstermin vom 14.04.1998 offenbar werden müssen, daß seine Klage vor der Familienabteilung des Amtsgerichts verhandelt wird, denn der Familienrichter hat am selben Tage auch in einer anderen familienrechtlichen Streitigkeit derselben Parteien (Umgangsrechtsverfahren ...) mit dem Klägervertreter verhandelt. Dadurch mußte sich ihm die Erkenntnis aufdrängen, daß der Familienrichter die Schadensersatzsache ebenfalls als Familienrichter bearbeitet. Wenn er sich in dieser Situation auf die Verhandlung vor dem Familienrichter eingelassen hat, ist er in 2. Instanz gemäß § 529 III S. 2 ZPO mit der Rüge, dass der Familienrichter zu Unrecht in einer Nicht-Familiensache entschieden habe, ausgeschlossen. c) Daran ändert auch der Umstand nichts, daß er vom Familienrichter nicht gemäß § 504 ZPO auf die Unzuständigkeit der Familienabteilung hingewiesen worden ist. § 504 ZPO schreibt nur vor, daß der Beklagte entsprechend hinzuweisen ist. Eine Hinweispflicht an den Kläger ist § 504 ZPO nicht zu entnehmen. 2. In der Sache selbst steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. a) Nach der Rechtsauffassung des Senats kann dem umgangsberechtigten Kläger gegen die Beklagte gemäß den §§ 1684 II, 242 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz von Vermögensschäden zustehen, der diesem im Zusammenhang von Verstößen der Klägerin gegen ein familiengerichtlich angeordnetes Umgangsrecht entstanden ist. § 1684 II BGB erlegt beiden Eltern auch untereinander die Verpflichtung auf, im Rahmen einer Umgangsregelung alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil erschwert. Dazu gehört auch die Verpflichtung des Sorgeberechtigten zur Gewährung eines gerichtlich angeordneten Umgangs und die Beachtung der in diesem Zusammenhang tangierten Vermögensinteressen des Umgangsberechtigten. Die Situation ist derjenigen von Eheleuten vergleichbar, die nach § 1353 BGB auch nach der Ehescheidung verpflichtet bleiben, die Vermögensinteressen des Partners nicht grundlos zu beeinträchtigen. Der BGH hat daher etwa einem geschiedenen Ehegatten unter Bezugnahme auf § 1353 BGB i.V.m. § 242 BGB einen Schadensersatzanspruch zuerkannt, wenn der andere ohne sachlichen Grund einer Zusammenveranlagung zur Einkommenssteuer nicht zugestimmt hat (BGH FamRZ 1977,38 ). Nicht jeder Verstoß gegen die Vermögensinteressen des anderen Elternteils führt jedoch zu einer Schadensersatzpflicht. Der Senat beschränkt einen möglichen Schadensersatzanspruch nach §§ 242, 1684 II BGB objektiv auf diejenigen Fälle, in denen der Sorgeberechtigte durch eine Verweigerung des Umgangsrechts beim anderen ohne jeden sachlichen Grund einen Vermögensschaden verursacht hat. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Einsicht, daß nach der Lebenserfahrung auch einem wirksam gerichtlich angeordneten Umgangsrecht im konkreten Einzelfall eine Vielzahl von Umständen entgegenstehen kann, die - je nach ihrem Gewicht - eine Verweigerung des einzelnen Umgangs rechtfertigen oder zumindest in einem milderen Licht erscheinen lassen können. Zuweilen mag es sogar Gründe geben, die die Verweigerung eines konkreten Umgangstermins unter dem Aspekt des Kindeswohls als geboten erscheinen lassen. Wollte man bei jedem Verstoß gegen eine gerichtliche Anordnung eine Schadensersatzpflicht erwägen, ergäben sich nicht handhabbare Abgrenzungsprobleme. Es kommt hinzu, daß dem Umgangsberechtigten zur Durchsetzung seines Rechts die Möglichkeiten des § 33 FGG offenstehen, mit denen er in aller Regel einer Obstruktion des anderen Elternteils entgegenwirken kann und in dessen Rahmen der Familienrichter auch das Kindeswohl zu berücksichtigen hat. Schließlich soll der sorgepflichtige Elternteil nicht durch die Furcht vor einer möglichen finanziellen Schadensersatzbelastung davon abgehalten werden, für notwendig erachtete Schutzmaßnahmen für das Kind zu unterlassen. Eine Schadensersatzpflicht darf nicht zu einer Aushöhlung des § 33 FGG führen oder zur Umgehung der elterlichen Pflicht, auch die Belange des Kindes zu wahren. Das bedeutet jedoch nicht, daß der Sorgeinhaber das Umgangsrecht des anderen Elternteils nach Lust und Laune verweigern kann. Der notwendige Schutz seiner Vermögensinteressen im Zusammenhang des Umgangs ist jedoch ausreichend gewährleistet, wenn ein Schadensersatzanspruch i.S.d. §§ 242, 1684 II BGB nicht bei jeder Umgangsverweigerung, sondern nur .bei einem mißbräuchlichen Verhalten des Sorgeinhabers in Betracht gezogen wird. Dies entspricht auch der zitierten Rechtsprechung des BGH zum Schadensersatzanspruch nach den §§ 242, 1353 BGB (a.a.O.), die einen Schadensersatzanspruch wegen verweigerter Zusammenveranlagung ausdrücklich davon abhängig gemacht hat, daß diese ohne sachlichen Grund, also mißbräuchlich, erfolgt ist. Nach dieser Maßgabe ist im vorliegenden Streitfall ein Anspruch des Klägers nicht gegeben. Die Beklagte hat zwar mit ihrer Weigerung, an den bezeichneten Tagen das Kind zum Flughafen zu bringen, gegen eine wirksame Anordnung des Familiengerichts verstoßen. Diese Weigerung erscheint dem Senat jedoch deswegen nicht als mißbräuchlich, weil die Beklagte zumindest subjektiv der Überzeugung war und sein durfte, daß die vom Amtsgericht angeordneten Flugreisen dem Kindeswohl abträglich sind. Sie befand sich damit in Übereinstimmung mit der Einschätzung des zuständigen Jugendamts, das gerade wegen der Flugzeuganordnung selbst am 08.03.1996 ein Rechtsmittel gegen die amtsgerichtliche Umgangsregelung eingelegt hat. Sie durfte sich auch bestärkt fühlen durch eine ärztliche Stellungnahme der Kinderärztin ... vom 21.12.1995, die aufgrund von Beobachtungen des Kindes nach vorangegangenen …flügen ohne Begleitung von weiteren derartigen Reisen abgeraten hatte. Ihre Ängste wurden im Ergebnis bestätigt durch die Einschätzung der Sachverständigen … vom 29.05.1996, die der Senat zum Anlaß genommen hat, die amtsgerichtliche Umgangsregelung für die Zukunft abzuändern. Angesichts des Umstandes, daß der Senat im Rahmen des schwebenden Rechtsmittels mit der Überprüfung der Einzelheiten des Umgangs befaßt war und - für den Kläger erkennbar - eine nochmalige Überprüfung der Flugzeuganordnung durch die Sachverständige … veranlaßt hat, erscheint es dem Senat auch in Ansehung der formellen Wirksamkeit (Beschlüsse nach den §§.24 II und III, 33 FGG sind in beiden Verfahren nicht ergangen) der amtsgerichtlichen Anordnungen jedenfalls nicht als mißbräuchlich, daß die Beklagte vor Abschluß des Beschwerdeverfahrens die Verbringung des Kindes zum Flughafen verweigert hat. Es kommt hinzu, daß die Beklagte zu den bezeichneten Terminen das Umgangsrecht des Klägers nicht endgültig vereitelt, sondern ihm die beabsichtigte Verweigerung vorab angekündigt und die Gelegenheit gegeben hat - nach Anreise nach … - das Umgangsrecht dort wahrzunehmen. b) Bei dieser Sach- und Rechtslage bedarf es keines Rückgriffs auf § 823 I BGB, auf den das Amtsgericht Gütersloh (FamRZ 1998, 576) und ihm folgend das Amtsgericht Essen (Urt. v. 17.12.1999, 131 C 110/99-unveröffentlicht) einen Schadensersatzanspruch des Umgangsberechtigten wegen Verletzung eines "sonstigen Rechts" gestützt hat. Zwar ist anerkannt, daß auch Familienrechte als "sonstiges Recht" i.S.d. § 823 I deliktsrechtlichen Schutz genießen können, etwa das Recht zur elterlichen Sorge (BGHZ 111, 168). Der Charakter des Sorgerechts als "sonstiges Recht" folgt jedoch vornehmlich aus seiner Funktion als absolutes Abwehrrecht, das dem Sorgeinhaber gegenüber allen Dritten (einschließlich des anderen Elternteils) zusteht und insbesondere das Recht umfaßt, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen,, der ;es widerrechtlich vorenthält und den Umgang des Kindes mit Wirkung für und gegen Dritte zu bestimmen (BGH a.a.O. S. 172, 173). Demgegenüber ist die Umgangsbefugnis des nichtsorgeberechtigten Elternteils eine relative Rechtsposition, die nur im Verhältnis Umgangsberechtigter - Sorgeinhaber Rechte und Pflichten entfaltet und jedenfalls in der Regel von einem Dritten nicht gestört werden kann. Es fehlt nach der Überzeugung des Senats daher insoweit bereits an der Qualität des Umgangsrechts als "absolutes Recht". Im übrigen erfordert die Gewährleistung des Umgangsrechts auch nicht dessen Schutz durch das Deliktsrecht, denn der Umgangsberechtigte kann sich zu dessen Durchsetzung des Instrumentariums des § 33 FGG bedienen. In Mißbrauchsfällen hat er nach der Auffassung des Senats einen Schadensersatzanspruch nach den §§ 242, 1684 II BGB (s.o.). Selbst wenn man aber das Umgangsrecht des Klägers als sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB anerkennen wollte, würde es jedenfalls hier nach der Überzeugung des Senats an einem zureichend schuldhaften Verhalten der Beklagten mangeln, da sie zumindest subjektiv in der Überzeugung gehandelt hat, durch ihre. Weigerung Schaden von dem gemeinschaftlichen Kind abzuwenden. c) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 823 II BGB scheidet schon deswegen aus, weil kein Schutzgesetz erkennbar ist, gegen das die Beklagte durch die Umgangsverweigerung verstoßen hätte. d) Es kann hier offen bleiben, ob in einem absoluten Mißbrauchsfall der Umgangsberechtigte auch nach Maßgabe des § 826 BGB Ersatz eines im Zusammenhang des verweigerten Umgangs angefallenen Vermögensschadens verlangen kann! Insoweit würde der Senat dieselben Maßstäbe anlegen wie an einen Ersatzanspruch nach den §§ 242, 1684 II BGB, dessen Voraussetzungen hier nicht bejaht werden können. 3. Da der Frage der Schadensersatzpflicht bei Umgangsverweigerung jedoch allgemeine Bedeutung zukommt und, soweit ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, hat der Senat insoweit gemäß den §§ 621 e II 1, 546 I 2 Ziff. 1 ZPO die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Mit seiner Klage verlangt der Kläger, der in … wohnhaft ist, von der Beklagten, seiner geschiedenen und in … ansässigen Ehefrau, Schadensersatz wegen Fahrtaufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Ausübung seines Umgangsrechts mit der gemeinschaftlichen Tochter … geb. … die bei der Mutter wohnhaft ist, im Frühjahr 1996 entstanden sind, weil die Mutter dasselbe teilweise verweigert hatte. In einem isolierten Umgangsverfahren ... (= ... OLG Stadt1) hatte das zuständige Familiengericht das Umgangsrecht des Klägers durch Beschlüsse vom 07.08.1995 und vom 21.02.1996 u.a. in der Weise geregelt, daß die Beklagte das Kind an besonders bezeichneten Besuchswochenenden zum … Flughafen zu bringen hat, von wo es alleine nach ... fliegen sollte. Gegen diese Regelung haben sowohl die Beklagte als auch das zuständige Jugendamt Rechtsmittel eingelegt, mit denen im wesentlichen die Flugzeuganordnung gerügt wurde. In diesem Verfahren hat der Vorsitzende mit Schreiben vom 04.04.1996 zunächst eine ergänzende gutachterliche Stellungnahme der bereits erstinstanzlich befaßten psychologischen Gutachterin … angefordert, die insbesondere zu der Flugproblematik verhalten sollte. Vor dem Eingang des Gutachtens hat sich das Beschwerdeverfahren dadurch erledigt, daß das Familiengericht bereits im Rahmen des Scheidungsverbundurteils vom 02.02.1996 das Umgangsrecht für die Zukunft in gleicherweise geregelt hatte. Auch gegen diese Umgangsregelung haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt. Das Schreiben des Vorsitzenden vom 04.04.1996 bezieht sich auch auf dieses Verfahren. Nachdem die Gutachterin in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 29.05.1996 von regelmäßigen …flügen abgeraten hatte, hat der Senat durch Beschluß vom 26.08.1996 die Verbund-Umgangsregelung abgeändert und dem Beklagten nur noch einen regelmäßigen Umgang in … eingeräumt. In der Zeit nach dem 21.02.1996 hat sich die Beklagte an insgesamt 6 vom Amtsgericht angeordneten Umgangsterminen geweigert, die Tochter zum … Flughafen zu bringen, nämlich am 16.03., 20.04; 19.05., 15.06., 06.07. und am 03.08.1996. Um sein Umgangsrecht gleichwohl wahrzunehmen, hat der Kläger an diesen Tagen die Tochter jeweils mit dem PKW in … abgeholt und mit dem Flugzeug von ... wieder zur Beklagten zurückgeschickt. Er behauptet, daß ihm dadurch Mehrkosten für Pkw-Fahrten und Flugtickets in Höhe von insgesamt 3.876,00 DM entstanden seien. Diesen Betrag, den er mit Schriftsatz vom 16.07.1999 im einzelnen aufgeschlüsselt hat, verlangt er von der Beklagten als Schadensersatz. Der Kläger hat seine Klage zunächst bei der Zivilabteilung des Amtsgerichts Stadt2 eingereicht. Der Zivilrichter hat am 19.11.98 einen Termin abgehalten, zu dem für den Kläger niemand erschienen ist. Der Zivilrichter hat daraufhin das schriftliche Verfahren angeordnet und sodann das Verfahren mit Verfügung vom 24.11.98 formlos an den Familienrichter des Amtsgerichts Fürth abgegeben, der es übernommen, verhandelt und dem Kläger durch das angefochtene Urteil vom 06.05.1999 unter Klageabweisung im übrigen insgesamt 1.800,00 DM (6 x 300,00 DM) als Schadensersatz zugesprochen hat. Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt. Der Kläger verlangt Ersatz von insgesamt 3.876,00 DM, die Beklagte erstrebt Klageabweisung. Der Kläger macht zusätzlich geltend, das Amtsgericht - Familiengericht - Fürth sei sachlich nicht zuständig gewesen sei und trägt mit Rücksicht darauf auf Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht - Zivilabteilung - an. Der Senat hat folgende Akten zu Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht: Amtsgericht Stadt2 ... = ...; Amtsgericht Stadt2 ... = ... + ...; Amtsgericht Stadt2 ... Im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der unter den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.