6 UF 135/21

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beschwerdewert wird auf 6.750,- € festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die Beteiligten sind miteinander verheiratet und leben getrennt. Sie streiten über die Zulässigkeit der Teilungsversteigerung der in ihrem Miteigentum stehenden Ehewohnung. Der Senat hat mit Beschluss vom 14.1.2022 darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten. In diesem Beschluss hat der Senat mitgeteilt, dass die Beschwerde keine Erfolgsaussicht hat. In den Gründen hat der Senat ausgeführt: „I. Die Beteiligten sind getrenntlebende Ehegatten. Sie streiten über die Zulässigkeit der Teilungsversteigerung der Ehewohnung. Die Beschwerdeführerin ist deutsche und türkische Staatsangehörige. Der Beschwerdegegner ist türkischer Staatsangehöriger. Aus ihrer Ehe sind zwei 20XX und 20XX geborene Töchter hervorgegangen. Die Ehegatten haben 2017 ein nach dem Wohnungseigentumsgesetz in zwei Eigentumswohnungen geteiltes Haus in Stadt1 erworben. Eine der Wohnungen (Wohnungsgrundbuch von Ortsteil1, Blatt ...) haben sie als Ehewohnung genutzt. Sie besteht aus drei Zimmern nebst Küche und Bad. Die zweite Wohnung wurde baulich in zwei Mieteinheiten geteilt, die fremd vermietet wurden. Die Ehegatten haben zur Finanzierung des Immobilienerwerbs einen Kredit aufgenommen. Die Mieteinnahmen reichen nicht ganz zur Deckung der Kreditraten aus. Den Ehegatten gehört außerdem noch gemeinsam ein Ferienhaus in Stadt2. Die Beteiligten haben sich im Juni 2018 getrennt. Die Beschwerdegegnerin ist mit den Töchtern in der Ehewohnung verblieben. Sie bezieht eine Erwerbsminderungsrente in Höhe von 1.085,- €, vereinnahmt die Mieten aus den anderen beiden Wohnungen im Haus und trägt die Kreditraten. Der Beschwerdegegner leistet weder Kindes- noch Trennungsunterhalt und bezieht Leistungen nach den SGB II. Er betreibt die Teilungsversteigerung der Ehewohnung wie der fremd vermieteten Wohnungen. Beide Ehegatten haben vor einem türkischen Gericht Scheidungsantrag gestellt. Die Beschwerdeführerin hat sich mit ihrem Drittwiderspruchsantrag gegen die Teilungsversteigerung der Ehewohnung gewandt. Sie hat unter Vorlage eines in Teilen geschwärzten ärztlichen Attests behauptet, aufgrund psychischer Probleme sei ihr ein Umzug nicht zumutbar. Sie könne ihre Wohnung nur in Begleitung verlassen. Die Beschwerdeführerin hat in erster Instanz beantragt, die Teilungsversteigerung gemäß Beschluss des Amtsgerichts Fürth vom 2.4.2020, Az. ..., betreffend den im Wohnungsgrundbuch von Ortsteil1, Blatt ..., unter laufender Nummer 1 eingetragenen Miteigentumsanteil für unzulässig zu erklären. Der Beschwerdegegner hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er hat vorgetragen, er sei auf die Verwertung seines Miteigentumsanteils angewiesen. Weil beide Beteiligte türkische Staatsangehörige seien, spiele das deutsche Eherecht keine wesentliche Rolle. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Familiengericht den Antrag zurückgewiesen. Es sei deutsches Recht anzuwenden. Das Amtsgericht widerspricht der Auffassung, der Anspruch auf Aufhebung des Miteigentums an der Ehewohnung sei für die Dauer des Getrenntlebens spezialgesetzlich durch § 1361b BGB ausgeschlossen. Auch aus dem Gebot der ehelichen Rücksichtnahme ergebe sich kein Ausschluss der Teilungsversteigerung, weil die Ehe der Beteiligten nach inzwischen dreijährigem Getrenntleben und beiderseitigem Scheidungsantrag eindeutig gescheitert sei. Die Beschwerde gegen die der Beschwerdeführerin am 28.6.2021 zugestellte Entscheidung ist am 28.7.2021 bei dem Amtsgericht eingegangen und wurde nach entsprechender Fristverlängerung mit am 28.9.2021 bei dem Senat eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beschwerdeführerin hält daran fest, dass sich die Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung bis zur Scheidung nur nach § 1361b BGB bestimmten und die Teilungsversteigerung untersagt sei. Sie sei angesichts ihres geringen Einkommens und ihrer gesundheitlichen Situation auch auf die Ehewohnung angewiesen. Die Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Entscheidung abzuändern und wie in erster Instanz beantragt zu entscheiden. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Es sei ihm nicht zumutbar, seinen Miteigentumsanteil nicht zu verwerten, während die Beschwerdeführerin die Ehewohnung mietfrei nutze. Der Senat hat das Verfahren dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Vorbereitung der Entscheidung zugewiesen. Im Termin vor dem Einzelrichter am 16.12.2021 haben die Beteiligten angegeben, dass sie das Haus für insgesamt 305.000,- € gekauft, dafür aus zwischen ihnen streitiger Quelle stammende Eigenmittel von 80.000,- € eingesetzt und einen Kredit in Höhe von 250.000,- € aufgenommen haben. Die ältere Tochter hat ein Ausbildungseinkommen von 520,- €. Für die jüngere Tochter, die noch die Schule besucht, erhält die Beschwerdeführerin Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz. II. Die Beschwerde dürfte nach der derzeitigen Einschätzung des Senats keine Aussicht auf Erfolg haben. Von einer mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren ist kein weiterer Aufschluss zu erwarten. Der Beschwerdeführerin steht wohl kein die Teilungsversteigerung hinderndes Recht zu. Das Verfahren wirft Rechtsfragen aus dem Bereich der allgemeinen Ehewirkungen auf, zu denen insbesondere die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft nach § 1365 BGB als auch die Regelung über die Ehewohnung bei Getrenntleben nach § 1361b BGB zählen. Die allgemeinen Ehewirkungen bestimmen sich, wie das Amtsgericht zutreffend erkannt hat, wegen des gemeinsamen inländischen Aufenthalts nach deutschen Recht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der zu beurteilende Sachverhalt im Zeitpunkt der Änderung des für die Ehewirkungen maßgeblichen Art. 14 EGBGB zum 29.1.2019 schon mit der Trennung in 2018 oder erst mit der Antragstellung im Versteigerungsverfahren in 2020 i.S.d. Art. 229 § 47 Abs. 1 EGBGB ergeben hat. Nach altem Recht wäre zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin neben der türkischen auch die deutsche Staatsangehörigkeit hat. Die allgemeinen Ehewirkungen bestimmen sich daher nicht gemäß Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB a.F. nach türkischem Recht, denn die deutsche Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin bestimmt gemäß Art 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB ihr Heimatrecht, obwohl ihre zweite Staatsangehörigkeit mit der des Beschwerdegegners übereinstimmt (Staudinger-Mankowski (2010), Rn. 35 zu Art. 14 EGBGB). Nach neuem Recht (Art. 14 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB) ist für die allgemeinen Ehewirkungen ohnehin mangels Rechtswahl auf den gewöhnlichen Aufenthalt abzustellen. Die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB, die die Verfügung eines Ehegatten über sein Vermögen im Ganzen von der Zustimmung des anderen abhängig macht und auf die Teilungsversteigerung über die Ehewohnung als Hauptbestandteil des Vermögens entsprechend anwendbar ist (BGH, Beschluss vom 14.6.2007, V ZB 102/06, Rn. 11), entfaltet keine Rechtswirkungen zugunsten der Beschwerdeführerin. Neben der zur Teilungsversteigerung anstehenden Ehewohnung und dem weiteren im gleichen Haus befindlichen Wohnungseigentum gehört den Beteiligten noch eine Ferienimmobilie in der Türkei. Es ist nicht dargetan oder ersichtlich, dass sie von so unbedeutendem Wert wäre, dass der inländische Immobilienbesitz fast das gesamte Vermögen des Beschwerdegegners darstellte. Der Senat teilt die Rechtsauffassung der Beschwerde nicht, der sich aus § 749 Abs. 1 BGB ergebende Anspruch auf Aufhebung der Miteigentümergemeinschaft sei hinsichtlich der Ehewohnung durch spezialgesetzlichen Vorrang des § 1361b BGB nach Trennung der Ehegatten bis zur Scheidung generell ausgeschlossen. Die Beschwerdeführerin bezieht sich insoweit auf die Entscheidung des OLG Hamburg vom 28.7.2017, Aktenzeichen 12 UF 163/16, die in Rechtsprechung (OLG Jena, Beschluss vom 30.8.2018, 1 UF 38/18 - juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.10.2020, 15 UF 194/20 - juris) und Literatur fast einhellig auf Ablehnung gestoßen ist (Anm. von Kogel, FamRZ 2017, 1830, 1831; Lenz, Schutz der Ehewohnung und Teilungsversteigerung, NJW Spezial 2018, 452, 453; Anm. von Mast, FamRB 2018, 5; Wever, Teilungsversteigerung des Familienheims während des Getrenntlebens, FamRZ 2019, S. 504 ff; Juris-PK-Grandel/Breuers, Stand 20.9.2021, Rn. 52 zu § 1353 BGB; JHA-Kohlenberg, 7.Aufl., Rn. 12 zu § 1353 BGB; teilweise zustimmend nur Anm. von Erbarth, NZFam 2018, 34). § 1361b BGB betrifft die Nutzung der Ehewohnung während es Getrenntlebens. Der Bundesgerichtshof hat entscheiden, dass die Vorschrift einem auf § 985 BGB gestützten Anspruch des Ehegatten, der Alleineigentümer ist, auf Herausgabe der Wohnung durch den sie nutzenden Ehegatten spezialgesetzlich vorgeht (Beschluss vom 28.9.2016, XII ZB 487/15, Rn. 10 ff). Zur Auflösung von Miteigentum, die allenfalls mittelbaren Einfluss auf die Nutzungsmöglichkeit hat, verhält sich § 1361b BGB aber nicht. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann auf Fälle der Teilungsversteigerung nicht übertragen werden. Hierzu besteht auch keine Notwendigkeit, weil die Belange des die im Miteigentum stehende Ehewohnung nutzenden Ehegatten und der Kinder durch § 180 Abs. 2 und Abs. 3 ZVG geschützt werden. Zutreffend führt das Amtsgericht auch aus, dass sich ein Wertungswiderspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über den unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden objektiven Wohnvorteil ergäbe. Ihr liegt zugrunde, dass dem nutzenden Ehegatten nach dem endgültigen Scheitern der Ehe und schon vor der Scheidung ein Auszug zumutbar ist. Das würde mit dem generellen Ausschluss der wirtschaftlichen Verwertung einer im Miteigentum stehenden Ehewohnung durch Teilungsversteigerung nicht in Einklang zu bringen sein. Ein die Teilungsversteigerung hinderndes Recht ergibt sich schließlich auch nicht aus der sich aus § 1353 Abs. 1 BGB ergebenden Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft und dem daraus abgeleiteten Rücksichtnahmegebot. Es begründet kein allgemeines Verbot der Auflösung des Miteigentums an der Ehewohnung, sondern verlangt nur die umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen (BGH, Urteil vom 14.3.1962, IV ZR 253/61, Rn. 23 f). Dabei war die von der Beschwerdeführerin behauptete gesundheitliche Situation, die der Beschwerdegegner bestritten hat, mangels Beweisangebots nicht zu berücksichtigen. Zu ihren Gunsten wirkt sich der Umstand aus, dass die Ehewohnung auch von den gemeinsamen Kindern genutzt wird. Dass der Beschwerdegegner für die Kinder keinen Unterhalt zahlt, ist ebenfalls zu berücksichtigen, aber im Hinblick auf das Eigeneinkommen der älteren Tochter und die UVG-Leistungen für die jüngere nicht von zu großer Bedeutung. Auf der anderen Seite ist die schwierige wirtschaftliche Situation des Beschwerdegegners zu berücksichtigen, der wegen der für das ganze Haus aufgenommenen Finanzierung auch nicht darauf verwiesen werden kann, zunächst nur das nicht selbstgenutzte Wohneigentum zu verwerten. Der Senat übersieht dabei nicht, dass ihm infolge der hohen Belastung des Hauses und der voraussichtlich anfallenden Vorfälligkeitsentschädigung kein allzu großer Erlös zufließen wird. Angesichts der derzeitigen Sozialleistungsbedürftigkeit kann dies kein ausschlaggebendes Gewicht erlangen. Zu Recht hat schließlich das Amtsgericht die schon über drei Jahre währende Dauer des Getrenntlebens und den beiderseitigen Scheidungsantrag berücksichtigt. Die Gesamtbetrachtung aller genannter Umstände legt es nahe, dem Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der ganz offensichtlich gescheiterten Ehe und der nachehelichen Solidarität keine durchgreifende Bedeutung mehr beizumessen.“ In ihrer Stellungnahme vom 4.2.2022 hält die Beschwerdeführerin an ihrem Rechtsstandpunkt fest. Außerdem stehe das Rücksichtsgebot wegen ihrer gesundheitlichen Situation, zu der sie nicht näher vorträgt und keinen Beweis anbietet, der Teilungsversteigerung entgegen. In diesem Zusammenhang verweist sie auch auf die Belange der Kinder. Zu beachten sei auch, dass der Beschwerdegegner sie wahrheitswidrig einer ehewidrigen Beziehung bezichtigt und die Nutzung des gemeinsamen Ferienhauses durch sie verhindere. II. Die gemäß § 58 FamFG statthafte Beschwerde ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Beschwerde hat in der Sache aus den Gründen des oben widergegebenen Hinweisbeschlusses keinen Erfolg. Der Beschwerdeführerin steht kein die Teilungsversteigerung hinderndes Recht zu, das ihrem Drittwiderspruchsantrag nach § 771 ZPO zum Erfolg verhelfen könnte. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Die dort noch einmal angesprochenen gesundheitlichen Belange konnten mangels Beweisangebots nicht berücksichtigt werden. Ein ärztliches Attest ist kein Beweismittel, sondern nur qualifizierter Pateivortrag. Die Kindesbelange hat der Senat bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen im Hinweisbeschluss berücksichtigt. Das Bedürfnis der Beschwerdeführerin nach Genugtuung für den Vorwurf der Untreue kann es nicht rechtfertigen, dem Beschwerdegegner auf Dauer die wirtschaftliche Verwertung seines Miteigentumsanteils zu versagen. Die Entscheidung über die kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 113 Abs. 1 FamFG und § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 40 Abs. 1 und § 42 Abs. 1 FamGKG. Die Beteiligten haben das Haus für 305.000,- € gekauft und es war zuletzt noch mit 215.000,- € belastet. Der Senat schätzt den wirtschaftlichen Wert der Ehewohnung auf 45.000,- € und den der Miteigentumsanteile der Beteiligten auf 22.500,- €. Hiervon wurden 30% angesetzt (vgl. BGH Beschluss vom 9.6.2021, IV ZR 6/20, Rn. 5). Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 FamFG. Der Senat weicht von der oben angesprochenen Entscheidung des OLG Hamburg ab. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich.