6 UF 18/18

Leitsatz: Bei der Anfechtung der Vaterschaft durch den rechtlichen Vater kann im Einzelfall auf die Einholung eines Abstammungsgutachtens verzichtet werden, wenn die im Ausland lebende Mutter die Mitwirkung an der Untersuchung verweigert und nach förmlicher Vernehmung des Vaters als Beteiligter unter Berücksichtigung der Einlassung der Mutter im Scheidungsverfahren kein Zweifel an der fehlenden biologischen Vaterschaft des Antragstellers besteht. Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Antragsteller nicht der Vater der Beteiligten zu 1., Vorname1 A, geboren am XX.XX.2013, ist. Die gerichtlichen Kosten der Verfahren beider Instanzen tragen die Beteiligten zu 3. und 4. zu gleichen Teilen. Die außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000,00 Euro festgesetzt. I. Der Beteiligte zu 3. begehrt die Feststellung, dass die Beteiligte zu 1., das am XX.XX.2013 geborene Kind Vorname1 A, nicht von ihm abstammt. Der Antragsteller und die Beteiligte zu 4. waren verheiratet. Die Ehe wurde am 23.07.2007 in Stadt1 in Serbien geschlossen. Der Antragsteller ist deutscher Staatsangehöriger, die Beteiligte zu 4. ist serbische Staatsangehörige. Der Kontakt zwischen den Beteiligten zu 3. und 4. wurde über Familienangehörige der Beteiligten zu 4. hergestellt, die am Wohnort des Beteiligten zu 3. lebten. Nach der Eheschließung beabsichtigten die Beteiligten eine Familienzusammenführung in Deutschland, die zunächst scheiterte, weil die Beteiligte zu 4. die Voraussetzungen nicht erfüllte. Die Beteiligte zu 4. reiste erst viel später mit einem Visum für drei Monate in die Bundesrepublik ein. Sie war vom 15.02.2010 bis 01.05.2011 in Stadt2 unter der früheren Adresse des Beteiligten zu 3. polizeilich gemeldet, blieb aber nur drei Monate in Deutschland, von denen sie einen Monat bei dem Beteiligten zu 3. wohnte und sich in der restlichen Zeit bei ihrem Onkel und ihrer Tante aufhielt, weil sie angesichts des Zeitablaufs die Ehe nicht mehr wirklich wollte. Zum Geschlechtsverkehr zwischen den Beteiligten zu 3. und 4. kam es in dieser Zeit und auch später nicht. Nach der Rückkehr in ihr Heimatland brachen die Beteiligten zu 3. und 4. den Kontakt ab. Es gab keine persönlichen Zusammentreffen mehr. Die Beteiligte zu 4. besuchte auch Onkel und Tante nicht mehr, weil es wegen der Heirat zum Streit zwischen den Familien gekommen war. Die Beteiligte zu. 4 lebte nach der Rückkehr in ihr Heimatland bis November 2012 bei ihrem Vater in Serbien und zog anschließend mit ihrem Lebensgefährten zusammen. Das betroffene Kind wurde am XX.XX.2013 in Serbien geboren und lebt seit diesem Zeitpunkt ununterbrochen in Serbien. Der Scheidungsantrag wurde am 02.07.2013 zugestellt und die Ehe der Beteiligten zu 3. und 4. durch Beschluss des Amtsgerichts vom 19.11.2014 (…) geschieden. Der Beschluss ist seit 30.12.2014 rechtskräftig. Im Scheidungsverfahren erklärte die Beteiligte zu 4., dass das betroffene Kind von ihrem Lebensgefährten abstamme. Auf die Erklärung vom 13.07.2014 (Bl. 4 d. A.) wird Bezug genommen. Aus der Beziehung mit ihrem Lebensgefährten sind drei weitere Kinder hervorgegangen. Die Familie lebt mit den vier Kindern in Stadt3/Serbien. Mit Schriftsatz vom 21.09.2014 hat der Antragsteller das vorliegende Abstammungsverfahren mit dem Ziel der Feststellung eingeleitet, dass er nicht der Vater des am XX.XX.2013 geborenen Kindes Vorname1 ist. Das Amtsgericht hat einen Termin anberaumt und den Antragsteller angehört. Die Kindesmutter ist zu dem Termin nicht erschienen. Wegen des Ergebnisses der Anhörung des Beteiligten zu 3. wird auf das Protokoll der Sitzung vom 19.11.2014 Bezug genommen. Mit Beweisbeschluss vom 16.01.2015 hat das Amtsgericht eine Beweisaufnahme zur Frage der Abstammung des Kindes durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet und mit Verfügung vom 22.07.2015 die serbischen Gerichte um Rechtshilfe ersucht. Die Beteiligte zu 4. hat ihre Mitwirkung an dem Gutachten mit der Begründung verweigert, durch das Abstammungsverfahren in Deutschland könne lediglich die Vaterschaft des Beteiligten zu 3. angefochten, nicht aber die Vaterschaft des leiblichen Vaters festgestellt werden. Diese betreibe sie in einem vor dem Oberlandesgericht in Stadt3/Serbien geführten Verfahren unter dem Aktenzeichen …. Der Antrag des Antragstellers ist der Beteiligten zu 4. in dem Termin ausgehändigt und das Rechtshilfeersuchen unerledigt zurückgeschickt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Rechtshilfesache vor dem Oberlandesgericht Stadt3/Serbien vom 29.11.2016 Bezug genommen. Der Antragsteller hat erstinstanzlich beantragt, festzustellen, dass das Kind Vornam1 A, geboren am XX.XX.2013, nicht das Kind des Antragstellers ist. Die Kindesmutter hat keinen Antrag gestellt. Mit dem angefochtenen Beschluss, der dem Antragsteller am 01.12.2017 zugestellt worden ist, hat das Amtsgericht den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen, die Gerichtskosten dem Antragsteller auferlegt und von einer Erstattung der außergerichtlichen Kosten abgesehen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, der Beteiligte zu 3. habe den Beweis nicht führen können, nicht der Vater des Kindes zu sein. Die gemäß § 177 Abs. 2 Satz 1 FamFG erforderliche förmliche Beweisaufnahme sei gescheitert und es komme auf die Gründe des Scheiterns nicht an. Die Vaterschaft des Beteiligten zu 3. werde gemäß § 1600 c Abs. 1 BGB vermutet, weil er zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes mit der Kindesmutter verheiratet gewesen sei. Diese Vermutung könne nur durch den vollen Beweis des Gegenteils entkräftet werden. Unwahrscheinlichkeit oder schwerwiegende Zweifel würden nicht ausreichen. Die Nichtvaterschaft müsse mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen. Mit seiner am 28.12.2017 eingegangenen Beschwerde macht der Beteiligte zu 3. unter Bezugnahme auf eine E-Mail des Lebensgefährten der Kindesmutter B vom 17.01.2018, auf die Bezug genommen wird, geltend, dass er unstreitig nicht der Vater des Kindes Vorname1 sei und der biologische Vater jetzt auch seine Vaterschaft festgestellt wissen wolle. Die Kindesmutter sei bereit, bei einer Begutachtung mitzuwirken. Er beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Stadt4, Familiengericht, vom 16.11.2017 aufzuheben und festzustellen, dass die Beteiligte zu 1. nicht das Kind des Beteiligten zu. 3. ist. Die Beteiligte zu 4. stellt keinen Antrag. Nach Übertragung der Sache auf die Einzelrichterin ist dem betroffenen Kind im Beschwerdeverfahren ein Verfahrensbeistand bestellt worden, der der serbischen Sprache mächtig ist und der mit der Kindesmutter Kontakt aufgenommen hat. Diese hat ihre Mitwirkungsbereitschaft bei der Erstellung des Gutachtens bekundet. Die Einzelrichterin hat den Antragsteller in einem Termin gemäß § 448 ZPO als Beteiligten vernommen. Er hat bekundet, in der gesetzlichen Empfängniszeit keinen Geschlechtsverkehr mit der Kindesmutter gehabt zu haben. Wegen des weiteren Ergebnisses der Anhörung wird auf das Protokoll der Sitzung vom 24.02.2022 Bezug genommen. Mit Beschluss vom 03.03.2022 hat der Senat die Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die Abstammung des betroffenen Kindes angeordnet. Die Probenentnahmen von Mutter und Kind sollten im Wege der Amtshilfe durch einen Vertrauensarzt bei der deutschen Botschaft in Stadt3/Serbien vorgenommen werden. Obwohl ihre Mobilfunknummer noch gültig ist, haben die Mitarbeiter der deutschen Botschaft die Kindesmutter nicht erreicht. Entgegen ihrer Zusage hat sie den auf den 07.06.2022 anberaumten Termin bei der Botschaft ohne Entschuldigung nicht wahrgenommen, so dass erneut kein Gutachten erstellt werden konnte. Der Senat hat über das Bundesamt der Justiz den Sachstand des Abstammungsverfahrens in Serbien erfragt. Das höhere Gericht in Stadt3/Serbien hat mitgeteilt, dass es einen Antrag der Mutter und des Kindes mit dem Ziel der Feststellung der Vaterschaft des B gegeben habe, das Verfahren aber nicht weiterbetrieben und deshalb keine Entscheidung getroffen worden sei. Das Verfahren sei wie eine Antragsrücknahme behandelt worden. Die Einzelrichterin hat darauf hingewiesen, dass die Beweisaufnahme durch Gutachten gescheitert und beabsichtigt ist, eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren zu treffen. Frau A hat in der gesetzten Stellungnahmefrist ihre Mitwirkungsbereitschaft nicht angezeigt. II. Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. statthaft, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und hat auch in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss war aufzuheben und es war festzustellen, dass der Antragsteller nicht der Vater des betroffenen Kindes ist, weil der Senat nach der förmlichen Vernehmung des Beteiligten zu 3. davon überzeugt ist, dass das betroffene Kind nicht von diesem abstammt. Die deutschen Gerichte sind für die Entscheidung gemäß § 100 FamFG international zuständig, weil der Antragsteller Deutscher ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts beruht auf § 170 Abs. 2 FamFG. Da das Kind und die Kindesmutter in Serbien lebten und leben, war der gewöhnliche Aufenthalt des Kindesvaters im Bezirk des Amtsgerichts Stadt4/(…) maßgeblich. Im vorliegenden Fall unterliegt die Anfechtung der Vaterschaft verschiedenen Rechtsordnungen. Gemäß Artikel 20 Satz 1, Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB gilt das Recht des Staates Serbien, weil das Kind dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Gemäß Artikel 20 Satz 1, 19 Absatz 1 Satz 2 EGBGB gilt auch das Recht des Staates Deutschland, weil der Antragsteller Angehöriger dieses Staates ist. Im vorliegenden Fall ist demnach ausländisches und deutsches Recht anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des BGH (Familienrechtszeitung 2006, 1745) ist dasjenige Recht anzuwenden, das am schnellsten und einfachsten zum Ziel führt ("Günstigkeitsprinzip"; vergleiche BayOLG FamRZ 2000, 691 und 2002, 4/8; OLG Frankfurt FamRZ 2002, 689; Münchener Kommentar, Art. 19 EGBGB Rn. 14; Palandt, Art. 19 EGBGB Rn. 6). Im vorliegenden Fall ist dies das deutsche Recht. Der Antragsteller gilt gemäß §§ 1592 Nr.1, 1600c Abs. 1 BGB als Vater des Kindes, weil er bei dessen Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet war. Der Antragsteller ist gemäß § 1600 Abs. 1 Nr.1 BGB anfechtungsberechtigt, weil seine Vaterschaft nach § 1592 Nr.1 BGB besteht. Die zweijährige Anfechtungsfrist des § 1600b Abs. 1 BGB ist gewahrt, weil der Antrag am 23.09.2014 bei Gericht eingegangen ist, also innerhalb von zwei Jahren seit der Geburt des Kindes am XX.XX.2013. Zu Recht ist das Amtsgericht zwar davon ausgegangen, dass gemäß § 177 Abs. 2 Satz 1 FamFG in den Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft eine förmliche Beweisaufnahme stattzufinden hat und damit der Strengbeweis gilt. Es muss mit den Beweismitteln der ZPO Beweis erhoben werden (Heilmann/Grün, Praxiskommentar, 2. Auflage 2020, § 177 FamFG Rn. 5 f.). In Abstammungssachen gebietet der Amtsermittlungsgrundsatz sämtliche zur Verfügung stehende Beweismittel auszuschöpfen. In der Regel gehört hierzu auch die Einholung eines Abstammungsgutachtens (Münchener Kommentar zum BGB/Wellenhofer, 8. Auflage 2020, § 1600c BGB, Rn. 5), die allerdings vorliegend sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz gescheitert ist, weil die Kindesmutter bei der Probenentnahme nicht mitgewirkt hat. Die Mitwirkung der Kindesmutter konnte auch nicht gemäß § 178 Abs. 2 FamFG durch Anwendung unmittelbaren Zwangs durchgesetzt werden, weil die Kindesmutter und das Kind in Serbien leben. Dies führt allerdings entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht dazu, dass der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist, weil er nicht nachweisen konnte, dass das Kind nicht von ihm abstammt. Denn zu den Beweismitteln der ZPO zählt nicht nur die Einholung eines Sachverständigengutachtens, sondern auch die Beteiligtenvernehmung, die im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz nach § 26 FamFG von Amts wegen gemäß § 448 ZPO erfolgen kann (vgl. Köhler, Beweiserhebung im familiengerichtlichen Verfahren, NZFam 2014, 97). Neben dem direkten Beweis durch ein genetisches Gutachten kommt nach wie vor auch ein mittelbarer Beweis dahingehend in Betracht, dass bewiesen wird, dass der Mann der Frau in der Empfängniszeit nicht beigewohnt hat (Münchener Kommentar zum BGB/Wellenhofer, a. a. O., Rn. 5, Staudinger/Rauscher, BGB, 2011, § 1600c BGB, Rn. 20). Das Amtsgericht hat zwar zutreffend festgestellt, dass die Abstammungsvermutung nach § 1600c BGB nur durch den vollen Beweis der Nichtvaterschaft entkräftet werden kann (Münchener Kommentar zum BGB/Wellenhofer, 8. Auflage 2020, § 1600c BGB, Rn. 5). Die gemäß § 1600c Abs. 1 BGB bestehende Vaterschaftsvermutung ist vorliegend aber aufgrund der förmlichen Beweisaufnahme widerlegt. Der Senat konnte sich durch die Beweisaufnahme nach § 448 ZPO ausnahmsweise ohne die Einholung eines Sachverständigengutachtens die erforderliche Gewissheit verschaffen, dass das Kind Vorname1 nicht vom Antragsteller abstammt, weil er mit der Kindesmutter in der Empfängniszeit keinen Geschlechtsverkehr hatte. Der Antragsteller hat in seiner Vernehmung in der Sitzung vom 24.02.2022 vor der Einzelrichterin glaubhaft bekundet, dass er in der Empfängniszeit keinen Geschlechtsverkehr mit der Mutter des Kindes hatte. Als Empfängniszeit gilt gemäß § 1600d Abs. 3 BGB die Zeit vom 21.10.2012 bis zum 17.02.2013. Die Angaben des Antragstellers bei seiner Vernehmung waren detailliert und widerspruchsfrei. Er hat die Umstände der Eheschließung im Jahr 2007 freimütig geschildert und den Verlauf der Ehe lückenlos dargelegt. Seine Aussage zum Zeitpunkt der Einreise der Kindesmutter nach Deutschland stimmt mit deren polizeilicher Anmeldung in Deutschland überein. Da die Einreise wegen ausländerrechtlicher Vorgaben erst drei Jahre nach der Eheschließung erfolgte, ist auch nachvollziehbar, dass die Kindesmutter kein wirkliches Interesse an der Ehe mehr hatte und es zu keinem Geschlechtsverkehr zwischen den Beteiligten kam, zumal sie den Großteil der Zeit bei Tante und Onkel verbrachte. Dass die Kindesmutter nach Ablauf ihres für drei Monate gültigen Visums wieder nach Serbien zurückgekehrt ist und danach kein persönlicher Kontakt mehr bestand, hat der Antragsteller ebenfalls überzeugend bekundet. An seiner Glaubwürdigkeit bestehen für das Gericht angesichts seines Aussageverhaltens keine Zweifel. Denn er hat alle Fragen spontan und offen beantwortet. Die Richtigkeit der Bekundungen des Antragstellers wird auch durch die schriftliche Erklärung der Kindesmutter vom 13.07.2014 im Scheidungsverfahren und durch ihre Bekundungen in der Verhandlung über das Rechtshilfegesuch vor dem Oberlandesgericht in Stadt3/Serbien vom 29.11.2016 bestätigt. In einer E-Mail vom 17.01.2018 hat sich Herr B zudem als Vater von Vorname1 bezeichnet. Dass der Beweis der Nichtvaterschaft nur durch ein Abstammungsgutachten geführt werden kann, ergibt sich aus der von dem Amtsgericht zitierten Entscheidung des 3. Senats des Oberlandesgerichts Frankfurt gerade nicht (OLG Frankfurt, FamRZ 2016, 918). Die Entscheidung des Amtsgerichts wurde in dem zugrundeliegenden Fall wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben, weil die Beteiligten nur gemäß § 34 FamFG persönlich angehört worden sind und insoweit keine förmliche Beweisaufnahme durch Beteiligtenvernehmung stattgefunden hat. Da der Antrag nach deutschem Recht begründet ist, kann dahingestellt bleiben, ob ihm auch nach serbischem Recht stattzugeben gewesen wäre. Das Amtsgericht hätte diesen Punkt allerdings vor der Zurückweisung des Antrags des Antragstellers prüfen müssen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 183 FamFG, die Festsetzung des Verfahrenswertes auf § 47 FamGKG.