6 WF 43/23

Leitsatz: 1. Die Einlegung eines Rechtsmittels durch einen Bevollmächtigten, der gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 FamFG nicht vertretungsbefugt ist, ist nur wirksam, wenn der Bevollmächtigte nicht durch Beschluss nach § 10 Abs. 3 Satz 1 FamFG zurückgewiesen wurde. 2. Zweck der Vertretungsbefugnis nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 FamFG ist die Förderung ehrenamtlicher und gemeinnütziger Tätigkeit und nicht, einem Volljuristen, der seine Anwaltszulassung verloren hat, die Vertretung von Beteiligten vor Gericht weiter zu ermöglichen. Die sofortige Beschwerde wird verworfen. Gerichtskosten werden im Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Im Übrigen tragen die Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens. I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist eine Beschwerde der Beteiligten zu 4. und 5. gegen die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs. In der Hauptsache betrifft das Verfahren die einstweilige Anordnung von Umgang der Beteiligten zu 4. und 5. mit ihren derzeit fremduntergebrachten, am XX.XX.2022 geborenen, Kindern. Das Amtsgericht hat das einstweilige Umgangsverfahren eingeleitet nach Eingang eines am 8. Dezember 2022 eingegangenen Schreibens eines Assessors, mit dem eine Vollmacht der Beteiligten zu 4. und 5. vorgelegt wurde. Im Briefkopf des Schreibens finden sich die Angaben „Dipl.-Psychologe Dipl.-Finanzwirt [Name] Assessor jur.“ und „Psychologischer Sachverständiger Gutachter Mediator Schlichter“. In der vorgelegten Vollmacht findet sich der Passus: „Bei mehreren Vollmachtgebern haften diese als Gesamtschuldner“. Mit Beschluss vom 9. Dezember 2022 hat das Amtsgericht den Assessor als Bevollmächtigten der Kindeseltern nach § 10 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass der Assessor zwar die Befähigung zum Richteramt hat, die Vertretung der Kindeseltern aber keine unentgeltliche Tätigkeit darstelle. Aufgrund des Passus in der Vollmacht über eine Haftung als Gesamtschuldner sei von einer entgeltlichen Tätigkeit auszugehen. Mit Verfügung vom 27. Dezember 2022 hat das Amtsgericht Termin zur Erörterung bestimmt, das persönliche Erscheinen der Beteiligten zu 4. und 5. angeordnet und darauf hingewiesen, dass der Assessor als Bevollmächtigter zurückgewiesen wurde und daher in dem Verfahren nicht vertretungsberechtigt ist. Mit Schreiben vom 3. Januar 2023 haben die Beteiligten zu 4. und 5. die Vertretung durch den Assessor beantragt und ausgeführt, sie hätten nach Recherchen im Internet von der überzeugenden Arbeit des betreffenden Assessors erfahren. Er habe seine Anteilnahme bezeugt, sei von ihrer Unschuld und dem schlampigen Vorgehen des Jugendamts überzeugt und habe deswegen seine Hilfe unentgeltlich angeboten. Er habe von seinem momentanen Rechtsstreit mit der Rechtsanwaltskammer berichtet und wolle trotzdem helfen. Sie seien über die Ablehnung des Bevollmächtigten durch das Gericht entrüstet. Der betreffende Assessor sei ihnen hilfsbereit entgegengekommen, ohne eine Gegenleistung zu fordern, dies aus persönlichem Interesse an der Justiz und aufgrund der Anteilnahme an dem Leiden ihrer Kinder. Sie hätten das Recht, ihren Bevollmächtigten frei zu wählen. Es gebe keinen Grund und kein Recht, an seinen Absichten und seiner unentgeltlichen Arbeit zu zweifeln. Zum weiteren Inhalt des Schreibens und dem Inhalt im Einzelnen wird auf dieses verwiesen. Mit dem Schreiben haben die Beteiligten zu 4. und 5. eine Erklärung unter Versicherung an Eides statt vorgelegt, die den Passus enthält „[Der betreffende Assesor] vertritt mich unentgeltlich. Für seine Tätigkeit erhält er keine Vergütung.“ Mit Schreiben vom 5. Januar 2023 hat das Amtsgericht den Beteiligten zu 4. und 5. mitgeteilt, dass ihr Vortrag, der betreffende Assessor sei in ihrem Fall für sie unentgeltlich tätig, nicht zu einer geänderten Beurteilung führe. Es bleibe dabei, dass er sie nicht vertreten könne. Die Auslegung des Begriffs „unentgeltliche Tätigkeit“ im Sinne des § 10 Abs. 2 Nr. 2 FamFG richte sich nach § 6 des Rechtsdienstleistungsgesetzes. Eine entgeltliche Tätigkeit in diesem Sinne erfolge u.a., wenn eine Vergütung zwar nicht explizit im Hinblick auf die rechtsdienstleistende Tätigkeit, aber im Zusammenhang mit anderen beruflichen Tätigkeiten des Dienstleistenden anfalle oder auch nur anfallen könne. Immer dann, wenn die rechtsdienstleistende Tätigkeit im Zusammenhang mit einer anderen - entgeltlichen - Tätigkeit erbracht werde, liege keine unentgeltliche Tätigkeit vor. Grundsätzlich erlaube § 6 RDG nur uneigennützige Rechtsdienstleistungen, bereits die auf eine mittelbare Gewinnerzielung gerichtete Absicht stehe der Unentgeltlichkeit im Sinn von § 6 entgegen (unter Berufung auf BT-Drs. 16/133655 S. 57). Der betreffende Assessor werde mit mittelbarer Gewinnerzielungsabsicht tätig. Er übe seine Tätigkeit in familienrechtlichen Fällen grundsätzlich entgeltlich aus. Dies gelte nicht nur für seine angebotenen Gutachtenerstattungen und Gutachtenkritiken, sondern auch für Beratungsdienstleistungen, was aus seiner zuletzt im Jahr 2022 aktualisierten Internetseite ersichtlich sei. Hinter seiner eventuellen Tätigkeit stehe somit mittelbar die Absicht, durch diese Tätigkeit Erfahrungen, Ruf und zahlenden Klientenstamm zu erweitern. Jede andere Annahme sei aufgrund der Tatsache, dass die Tätigkeit in familiengerichtlichen Fällen ganz offensichtlich die Lebensgrundlage des Assessors darstelle, völlig unplausibel. Im weiteren Verfahrensverlauf haben die Beteiligten zu 4. und 5. verschiedene prozessuale Anträge gestellt, die für die vorliegende Entscheidung ohne Relevanz sind. Nach Anhörung der Beteiligten zu 4. und 5. und Erörterung mit Beteiligten und Jugendamt am 10. Januar 2023 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom gleichen Tag eine zuvor wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung erfolgte Anordnung begleiteten Umgangs der Beteiligten zu 4. und 5. mit ihren Kindern im Umfang von zwei Terminen pro Woche im Grundsatz aufrechterhalten. Mit per Fax am 28. Januar 2022 eingegangenem Schreiben vom 14. Januar 2023 hat der Assessor im Namen des Beteiligten zu 4. die Richterin als befangen abgelehnt. Mit weiterem per Fax am 28. Januar 2022 eingegangenem Schreiben vom 15. Januar 2023 hat der Assessor im Namen des Beteiligten zu 4. die Richterin erneut als befangen abgelehnt. Mit Beschluss vom 2. Februar 2023 hat die Richterin die Gesuche als offensichtlich unzulässig verworfen. Mit per Fax am 5. Februar 2023 eingegangenem Schreiben vom 4. Februar 2023 haben die Beteiligten zu 4. und 5. nochmals auf die Vertretungsvollmacht für den betroffenen Assessor hingewiesen, erklärt, dass sie sich dessen Vortrag vollumfänglich zu eigen machen, und ein Schreiben des Assessors vom 4. Februar 2023 eingereicht, in dem die Richterin erneut als befangen abgelehnt wird. Mit Beschluss vom 6. Februar 2023 verwarf die Richterin das Gesuch der Beteiligten zu 4. und 5. vom 4. Februar 2023 als offensichtlich unzulässig. Der Beschluss vom 6. Februar 2023 wurde sowohl den Beteiligten zu 4. und 5. Als auch dem Assessor am 8. Februar 2023 zugestellt. Mit am 15. Februar 2023 per Fax beim Amtsgericht eingegangenem Schreiben vom 14. Februar 2023 hat der Assessor „namens und im Auftrag der Kindeseltern“ sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 6. Februar 2023 eingelegt. Im Anschluss hat er weitere von ihm unterschriebene Schreiben und Befangenheitsgesuche zur Akte gereicht. II. Die gemäß §§ 6 Abs. 2 FamFG, 567 ff. ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zu verwerfen, weil sie durch den gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG nicht zur Vertretung der Beteiligten zu 4. und 5. befugten und mit Beschluss des Amtsgerichts vom 9. Dezember 2022 gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 FamFG zurückgewiesenen Assessor eingelegt wurde. Die Einlegung eines Rechtsmittels durch eine nicht nach § 10 Abs. 2 FamFG vertretungsbefugte Person ist nur wirksam, wenn die vertretende Person nicht zuvor zurückgewiesen worden ist (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25. Februar 2014 - I-2 Wx 38/14 -, Rn. 29, juris). Vorliegend ist der betreffende Assessor durch Beschluss des Amtsgerichts vom 9. Dezember 2022 als Bevollmächtigter zurückgewiesen worden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Rechtswidrigkeit eines gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 FamFG unanfechtbaren Beschlusses im vorliegenden Verfahren über eine sofortige Beschwerde gegen eine ein Befangenheitsgesuch zurückweisende Entscheidung beachtlich oder dies nur im Rahmen einer - hier allerdings nicht statthaften (§ 57 Satz 1 FamFG) - Beschwerde in der Hauptsache jedenfalls (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. März 2016 - 34 Wx 265/15 -, Rn. 15, juris, m.w.N.; Prütting/Helms/Ahn-Roth, 6. Aufl. 2023 FamFG, § 10 Rn. 18, m.w.N.) oder nur bei einer Verletzung des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. MüKoFamFG/Pabst, 3. Aufl. 2018, FamFG § 10 Rn. 36 unter Hinweis auf BT-Drs. 16/3655, S. 89) geboten ist. Denn jedenfalls hat das Amtsgericht zutreffend festgestellt, dass der Assessor vorliegend gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zu einer Vertretung der Beteiligten zu 4. und 5. nicht befugt ist. Gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 FamFG, der in seinem Wortlaut mit § 79 Abs. 2 Nr. 2 ZPO übereinstimmt, sind Personen mit Befähigung zum Richteramt nur vertretungsbefugt, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht. Wie das Amtsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, entspricht dieses Tatbestandsmerkmal der Legaldefinition der unentgeltlichen Rechtsdienstleistungen in § 6 Abs. 1 RDG (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 30. August 2012 - 3 U 152/10 -, Rn. 55, juris; BT-Drs. 16/6308, S. 181 i.V.m. BT-Drs. 16/3655, S. 87, 92). Der Begriff der Unentgeltlichkeit ist autonom vom bürgerlichen Recht (vgl. MüKoFamFG/Pabst, 3. Aufl. 2018, FamFG § 10 Rn. 15) und grundsätzlich eng auszulegen. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob gerade für die betroffene Verfahrensvertretung ein Entgelt vereinbart ist (vgl. BT-Drs. 16/6308, S. 181; OLG Celle, Beschluss vom 29. August 2014 - 10 WF 190/14 -, Rn. 4, juris). Unentgeltlichkeit ist gegeben, wenn die Vertretung uneigennützig vorgenommen wird (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 30. August 2012 - 3 U 152/10 -, Rn. 56, juris; MüKoFamFG/Pabst, 3. Aufl. 2018, FamFG § 10 Rn. 16; Prütting/Helms/Ahn-Roth, 6. Aufl. 2023 FamFG, § 10 Rn. 13). Dagegen liegt eine Vertretung im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit, wie das Amtsgericht bereits ausgeführt hat, vor, wenn eine Vergütung zwar nicht explizit im Hinblick auf die Verfahrensvertretung, aber im Zusammenhang mit anderen beruflichen Tätigkeiten des Bevollmächtigten anfällt oder auch nur anfallen kann (vgl. Ahn-Roth in: Prütting/Helms/Ahn-roth, 6. Aufl. 2023 FamFG, § 10 Rn. 13; MüKoFamFG/Pabst, 3. Aufl. 2018, FamFG § 10 Rn. 17). Eine mittelbare Gewinnerzielungsabsicht genügt (vgl. MüKoFamFG/Pabst, 3. Aufl. 2018, FamFG § 10 Rn. 17). Zweck der Regelungen in § 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO und vormals § 13 Abs. 2 Nr. 2 FGG und jetzt § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG ist zum einen klarzustellen, dass die unentgeltliche Prozessvertretung durch Personen, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, auf Freundschaftsdienst beruhen kann. Daneben soll auch bürgerschaftliches Engagement und Freiwilligenarbeit gestärkt werden, indem gestattet ist, dass eine juristisch qualifizierte Person ihre Fachkenntnisse in ein Ehrenamt einbringt und in diesem Zusammenhang auch Prozessvertretungen übernimmt (vgl. BT-Drs. 16/3655, S. 87; OLG Hamburg, Urteil vom 30. August 2012 - 3 U 152/10 -, Rn. 56, juris; vgl. auch MüKoFamFG/Pabst, 3. Aufl. 2018, FamFG § 10 Rn. 15). Nach diesen Maßstäben hat das Amtsgericht zutreffend die Tätigkeit des Assessors als Tätigkeit im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit eingeordnet. Unerheblich ist nach diesen Maßstäben, ob der Assessor für eine Vertretung der Beteiligten zu 4. und 5. im vorliegenden Verfahren eine Vergütung oder andere Gegenleistung erhält oder im Laufe des Verfahrens darauf verzichtet hat. Denn maßgeblich ist, ob der Assessor die Vertretung im Rahmen einer in der grundsätzlichen Konzeption gemeinnützigen Tätigkeit übernommen hat. Das ist nicht der Fall. Sämtliche Schreiben des Assessors wurden unter einem Briefkopf verwendet, der für die Verwendung in einer entgeltlichen Tätigkeit konzipiert ist. In dem Briefkopf ist auf die verschiedenen Ausbildungen des Assessors hingewiesen und auf eine Tätigkeit als Psychologischer Sachverständiger Gutachter Mediator Schlichter. Insofern ist der Assessor in nach außen tretendem Zusammenhang mit seiner entgeltlichen Tätigkeit in Erscheinung getreten. Darüber hinaus spricht auch der vom Amtsgericht bereits im Beschluss vom 9. Dezember 2022 in den Blick genommene Passus in der ersten vorgelegten Vollmacht, nach dem mehrere Vollmachtgeber als Gesamtschuldner haften, dafür, dass ursprünglich keine unentgeltliche Tätigkeit vereinbart war und die Tätigkeit im vorliegenden Verfahren damit im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit des Assessors steht. Außerdem haben die Beteiligten zu 4. und 5. selbst mitgeteilt, der Assessor habe offengelegt, dass er derzeit im Streit mit der Rechtsanwaltskammer über seine Zulassung sei. Auch aus dieser Äußerung ist die Nähe zu seiner entgeltlichen, bis zu einem Verlust der Zulassung als Rechtsanwalt ausgeübten, beruflichen Tätigkeit erkennbar. Im Übrigen spricht auch der Zweck der Regelung in § 10 Abs. 2 Nr. 2 FamFG gegen eine Vertretungsbefugnis des Assessors. Denn Zweck ist die Förderung ehrenamtlicher und gemeinnütziger Tätigkeit und nicht, einem Volljuristen, der seine Anwaltszulassung verloren hat, die Vertretung von Beteiligten vor Gericht weiter zu ermöglichen. An dieser Beurteilung kann auch der Umstand nichts ändern, dass die Beteiligten zu 4. und 5. im Laufe des Verfahrens ihr Vertrauen zu dem betreffenden Assessor zum Ausdruck gebracht und sich auf ein Recht zur eigenen Auswahl eines Vertreters berufen. Denn § 10 Abs. 2 und 3 FamF beschränkt die Vertretungsbefugnis im Gerichtsverfahren zulässigerweise (zur Vereinbarkeit eines prozessualen Anwaltszwangs mit Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 103 Abs. 1 GG und Art. 6 EMRK vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 12. Mai 1993 - 1 BvR 582/93 - juris; BGH, Beschluss vom 11. Juli 2018 - XI ZB 17/18 -, Rn. 10, juris; EGMR, Urteil der Kammer der 1. Sektion vom 22. März 2007 - 59519/00, NJW 2008, 2317) auf Rechtsanwälte und die sonstigen in § 10 Abs. 2 Satz 2 FamFG genannten Personen. Diese Beschränkung im Gerichtsverfahren dient nicht nur dem Schutz der Gerichte und einer geordneten Rechtspflege. Sie soll auch sicherstellen, dass die Beteiligten sachgerecht vertreten werden. Diese sachgerechte Vertretung setzt zum einen entsprechende Ausbildung voraus. Zum anderen wird der Schutz der Beteiligten dadurch gewährleistet, dass der Vertreter, der über eine anwaltliche Zulassung verfügen muss, dem anwaltlichen Berufsrecht unterliegt. Er nimmt in der Stellung als Rechtsanwalt die Vertretung als Organ der Rechtspflege mit der erforderlichen Unabhängigkeit und Waffengleichheit gegenüber dem Gericht wahr (vgl. BT-Drs. 16/3655, S. 34). Geringere Anforderungen an die berufsmäßig im Gerichtsverfahren tätigen Vertreter und deren Bindung an anwaltliche Berufspflichten zu stellen, ist nur gerechtfertigt bei einem besonderen Näheverhältnis zur Partei oder Vertretung durch eine uneigennützig handelnde, hinreichend qualifizierte Person (BT-Drs. 16/3655, S. 34). Letzteres ist hier wie dargestellt nicht gegeben. Die Kostenentscheidung beruht, soweit nicht die Gerichtskosten betroffen sind, auf § 84 FamFG (zur Anwendung dieser Vorschrift vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 7. März 2019 - II-4 WF 22/19 -, Rn. 16, juris; Entscheidung zwischen § 84 FamFG und § 97 Abs. 1 ZPO offen gelassen in OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. März 2022 - 5 WF 11/22 -, Rn. 23, juris). Es besteht kein Anlass, von der in § 84 FamFG regelhaft vorgesehenen Belastung des unterliegenden Beteiligten mit den Kosten des Verfahrens im Rahmen der gebotenen Ermessensausübung abzusehen. Denn die Beteiligten zu 4. und 5. haben nach dem mit Schreiben des Gerichts vom 5. Januar 2023 erteilten Hinweis darauf, dass eine Vertretung durch den Assessor im Verfahren nicht möglich ist, das Risiko Kosten auslösender Handlungen durch den Assessor (weiter) aufrechterhalten, indem sie eine erteilte Vollmacht nicht widerrufen haben. Mit den Hinweisen des Gerichts haben sie sich ebenfalls nicht auseinandergesetzt. Vielmehr haben sie mit Schreiben vom 4. Februar 2023 sich nochmals auf eine Vertretung durch den betreffenden Assessor berufen und von ihm verfasste Schreiben vorgelegt. Eine grundsätzliche Belastung mit möglichen außergerichtlichen Kosten entspricht damit der Billigkeit - abgesehen davon, dass sie allenfalls in geringem Umfang anfallen dürften, weil die vorliegende Entscheidung ohne Anhörung der übrigen Beteiligten und des Jugendamts erfolgen konnte. Gerichtskosten werden nach § 20 FamGKG nicht erhoben, weil trotz Zurückweisung des Assessors als Verfahrensbevollmächtigen ihm der Beschluss vom 6. Februar 2023 zugestellt wurde. Eine Festsetzung des Streitwertes ist nicht veranlasst, weil für die Gerichtskosten eine wertunabhängige Festgebühr erhoben wird (vgl. Nr. 1912 der Anlage zu § 3 Abs. 2 FamGKG (Kostenverzeichnis)).