6 UF 55/23

In Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengerichts - Stadt1 vom 23. März 2023 wird das Jugendamt Stadt2 für die im Tenor der Entscheidung genannten Aufgabenkreise zum Ergänzungspfleger bestellt. Im Übrigen werden die Beschwerden zurückgewiesen. Gerichtskosten werden in beiden Instanzen nicht erhoben. Ihre außergerichtlichen Auslagen tragen die Beteiligten selbst. Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 4.000,00 Euro. I. Das betroffene Kind und seine Zwillingsschwester A sind aus der Ehe der Beteiligten zu 3. (im Folgenden Kindesvater) und 4. (im Folgenden Kindesmutter) hervorgegangen. B wurde am 29. November 2022 von dem behandelnden Kinderarzt in die Kinderklinik in Stadt2 eingewiesen. Die Kinderklinik wendete sich an die Polizei, weil sich im Rahmen der Untersuchung des Kindes Anhaltspunkte für eine Kindesmisshandlung ergaben. Es wurde ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts einer Straftat nach § 225 StGB unter dem Aktenzeichen … nur gegen den Kindesvater eingeleitet, weil die Eltern übereinstimmend angegeben hatten, dass die Kindesmutter vorwiegend die Zwillingsschwester und der Kindesvater das betroffene Kind betreue. Beide Kinder wurden zwischenzeitlich vom Jugendamt in Obhut genommen. Bei dem Amtsgericht Stadt1 wird derzeit das Verfahren … geführt, die weiteren Verfahren … und … sind abgeschlossen. Mit Beschluss vom 05. Dezember 2022 hat das Amtsgericht den Kindeseltern vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Gesundheitsfürsorge für beide Kinder und mit weiterem Beschluss vom 12. Dezember 2022 zusätzlich das Recht zur Antragstellung nach dem SGB VIII entzogen und auf das Jugendamt Stadt2 übertragen. Nach nachgeholter Anhörung und Erörterung hat es die Beschlüsse aufrechterhalten. Im vorliegenden Verfahren hat die Staatsanwaltschaft angeregt, für das betroffene Kind einen Ergänzungspfleger mit konkret benannten Aufgabenkreisen zu bestellen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Antrag der Staatsanwaltschaft vom 09. Dezember 2022 Bezug genommen. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2022 ordnete die Rechtspflegerin des Amtsgerichts ohne Beteiligung und ohne vorherige Anhörung der Kindeseltern Ergänzungspflegschaft wie angeregt an und bestellte den Beteiligten zu 2. zum Ergänzungspfleger. Auf die Beschwerde des Kindesvaters hob der Senat die Entscheidung mit Beschluss vom 31. Januar 2023 (Az. …) auf, nachdem die Entscheidung an schwerwiegenden materiellen und formellen Mängeln litt. Es wird auf den Beschluss vom 31. Januar 2023 verwiesen. Das Amtsgericht hat daraufhin die Kindeseltern und die übrigen Verfahrensbeteiligten angehört. Die Kindeseltern widersprachen einer Bestellung des Jugendamtes zum Ergänzungspfleger und schlugen stattdessen die Großeltern des betroffenen Kindes vor. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16. März 2023 verwiesen. Mit Beschluss vom 23. März 2023 hat das Amtsgericht für das betroffene Kind Ergänzungspflegschaft für die Aufgabenkreise „Entscheidung über das dem Geschädigten zustehende Zeugnisverweigerungsrecht, die Entbindung behandelnder Ärzte/innen, medizinischen Personals und Hebammen von der Schweigepflicht, Zustimmung zu einer körperlichen Untersuchung des Kindes durch das GMI i.S.d. § 81c StPO und der Einwilligung in eine Verwertung der erhobenen Beweise nach § 81c Abs. 3 S. 3 und 5 StPO und die Stellung eines Strafantrags, eines Nebenklageantrags und eines Antrags nach §§ 406g, 397a StPO“ angeordnet und den Eltern die elterliche Sorge für die Aufgabenkreise, in denen die Eltern nicht von Gesetzes wegen von der Vertretung ausgeschlossen sind, entzogen. Zugleich bestellte es den Beteiligten zu 2. zum Ergänzungspfleger. Zur Begründung der angeordneten Ergänzungspflegschaft verwies die Rechtspflegerin auf die §§ 1629 Abs. 2, 1824 Abs. 1 Nr. 3, 1809 Abs. 1 BGB und §§ 52 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3, 81c StPO und zur Begründung des Entzuges der elterlichen Sorge auf §§ 1629 Abs. 2, 1789 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB. Dem Wunsch der Eltern, die Großeltern zu bestellen, könne nicht nachgekommen werden, da die Gefahr bestehe, dass diese auf Seiten der Eltern oder eines Elternteils stehen könnten. Bei der Auswahl des Ergänzungspflegers sei daher eine neutrale Person mit Rechtskenntnissen gewählt worden, die hier aufgrund der hohen Streitigkeit im Verfahren von Nutzen sein können. Den Eltern stehe ohnehin kein aus der elterlichen Sorge herzuleitendes Benennungsrecht zu. Kostengesichtspunkte hätten bei der Auswahl des Ergänzungspflegers zurückzutreten, wenn vorrangige Gesichtspunkte - wie z.B. die Neutralität - infrage stünden. Hiergegen richtet sich die zu einem unbekannten Zeitpunkt bei dem Amtsgericht und mit Akte beim Oberlandesgericht am 12. April 2023 eingegangene Beschwerde der Kindeseltern, die durch einen nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassenen Bevollmächtigten eingelegt wurde. Dieser macht unter anderem geltend, dass Verwandte bei der Auswahl eines Ergänzungspflegers vorrangig zu berücksichtigen seien. In Abänderung der Entscheidung seien daher die Großeltern des betroffenen Kindes zum Ergänzungspfleger zu bestellen. Der Senat wies mit Verfügung vom 14. April 2023 darauf hin, dass er die Vertretung durch den Bevollmächtigten für unzulässig halte und dessen Zurückweisung nach § 10 Abs. 3 S. 1 FamFG beabsichtige. Mit Schriftsatz vom 18. April 2023 teilten die Kindeseltern mit, dass sie sich die Beschwerde ihres Bevollmächtigten zu eigen machen. Mit Beschluss vom 27. April 2023 hat der Senat Herrn X als Bevollmächtigten der Kindeseltern zurückgewiesen. Auf den Beschluss wird verwiesen. Die Verfahren …, … und … waren beigezogen. II. Die form- und fristgemäß eingelegten Beschwerden sind zulässig (§§ 11 Abs. 1 RPflG, 58 ff. FamFG). Der zwischenzeitlich zurückgewiesene Vertreter konnte wirksam Beschwerde einlegen. Verfahrenshandlungen, die ein nicht vertretungsbefugter Bevollmächtigter bis zu seiner Zurückweisung vorgenommen hat, und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind nach § 10 Abs. 3 S. 2 FamFG wirksam. Auch die Einlegung eines Rechtsmittels durch eine nicht nach § 10 Abs. 2 FamFG vertretungsbefugte Person ist danach wirksam, wenn die vertretende Person nicht zuvor zurückgewiesen worden ist (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25. Februar 2014 - I-2 Wx 38/14 -, Rn. 29, juris). Vorliegend ist der betreffende Assessor erst durch Beschluss des Senats vom 27. April 2023 als Bevollmächtigter zurückgewiesen worden, so dass die Einlegung der Beschwerde wirksam ist. In der Sache sind die Beschwerden teilweise begründet und führen in Abänderung der Entscheidung zur Bestellung des Jugendamtes Stadt2 zum Ergänzungspfleger für die im Tenor der Entscheidung benannten Aufgabenkreise. Zu Recht differenziert das Amtsgericht zwischen Entscheidungen, bei denen die Eltern kraft Gesetzes ausgeschlossen sind und solchen, bei denen zunächst ein Entzug der Entscheidungsbefugnis der gesetzlichen Vertreter erforderlich ist, bevor dem betroffenen Kind ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist. Hinsichtlich der Entscheidung über die Ausübung des dem Kind zustehenden Zeugnisverweigerungs- und Untersuchungsverweigerungsrechts sind die Eltern kraft Gesetzes von dessen Vertretung ausgeschlossen, so dass dem Kind zwingend ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist. Gemäß § 1809 Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 01. Januar 2023 geltenden Fassung erhalten minderjährige Kinder für Angelegenheiten, an deren Besorgung die sorgeberechtigten Eltern verhindert sind, einen Pfleger. Bezüglich der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechtes bestimmt § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO, dass Minderjährige, die mangels Verstandesreife von der Bedeutung ihres Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung haben, nur vernommen werden dürfen, wenn sie zur Aussage bereit sind und auch ihr gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt. Gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO kann dieser dann, wenn er selbst Beschuldigter des Ermittlungsverfahrens ist, nicht entscheiden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Kindesvater ist hier als Beschuldigter des Ermittlungsverfahrens wegen Misshandlung Schutzbefohlener zum Nachteil des betroffenen Kindes von der gesetzlich erforderlichen Zustimmung zur Vernehmung ausgeschlossen. Die Kindesmutter ist wegen § 52 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz ebenfalls von der Vertretung ausgeschlossen. Der durch die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft zur Wahrnehmung des Zeugnisverweigerungsrechts verursachte Eingriff in das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG gebietet dabei nicht die Prüfung der Voraussetzungen des gesetzlichen Vertretungsausschlusses - also des Mangels an Verstandesreife und der Aussagebereitschaft des Kindes - durch das Familiengericht (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 2392/19 -, juris; BGH, Beschluss vom 22. April 2020 - XII ZB 477/19 -, juris). Mit Blick auf das Alter des am 18. Oktober 2022 geborenen Kindes ist zwar gegenwärtig eine Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechtes nicht zu treffen. Allerdings kommt es auf den Zeitpunkt der jeweiligen strafrechtlichen Vernehmung an. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft sind noch nicht abgeschlossen, Anklage ist noch nicht erhoben. Ob gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt im Ermittlungsverfahren oder aber im Strafverfahren eine Aussage des Kindes erforderlich werden wird, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehbar, so dass die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft trotz des Alters des Kindes geboten ist. Hinsichtlich der Entscheidung über das Untersuchungsverweigerungsrecht gemäß § 81c Abs. 3 StPO und die Verwertung der erhobenen Beweise nach § 81c Abs. 3 Satz 5 StPO ist wegen des Verweises in § 81c Abs. 3 S. 3 StPO auf die Regelung in § 52 Abs. 2 StPO ebenfalls Ergänzungspflegschaft einzurichten, da die Eltern auch hier kraft Gesetzes von der Vertretung ausgeschlossen sind. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit verwiesen werden. Hinsichtlich der Aufgabenkreise der Vertretung des Kindes bei der Entscheidung über die Entbindung von der Schweigepflicht und die Stellung eines Strafantrags, eines Nebenklageantrags oder eines Antrags nach §§ 406g, 397a StPO liegt kein gesetzlicher Vertretungsausschluss vor. Zutreffend hat das Amtsgericht den Kindeseltern daher zunächst die Vertretungsbefugnis für diese Aufgabenbereiche entzogen und sodann Ergänzungspflegschaft angeordnet. Die Entscheidung beruht dabei auf den §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, § 1789 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB. Die Entziehung der Vertretungsbefugnis für einzelne Aufgabenkreise soll nach § 1789 Abs. 2 Satz 4 BGB nur erfolgen, wenn das Interesse des Mündels zu dem Interesse des Vormunds, eines von diesem vertretenen Dritten oder einer der in § 1824 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Personen in erheblichem Gegensatz steht. Von einem erheblichen Interessengegensatz ist in der Regel auszugehen, wenn die Interessen des einen nur auf Kosten der Interessen des anderen durchgesetzt werden können (BeckOGK/Kerscher, 1.1.2023, BGB § 1789 Rn. 87). Der Sorgerechtsentzug erfolgt dabei - anders als bei § 52 StPO und § 81c StPO - nicht kraft Gesetzes, sondern durch die gerichtliche Entscheidung, die den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im konkreten Einzelfall zu beachten hat (zum alten Recht BGH vom 18. Januar 2012, FamRZ 2012, 436; BeckOGK/Kerscher, 1.1.2023, BGB § 1789 Rn. 89). Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, hat das Amtsgericht zutreffend angenommen. Die Entziehung der Vertretungsbefugnis für die Entscheidung über die Stellung eines Strafantrags, die Entbindung von der Schweigepflicht und über die Stellung eines Nebenklageantrags oder eines Antrags nach §§ 406g, 397a StPO ist wegen des offensichtlichen Interessengegensatzes zwingend geboten und insbesondere auch verhältnismäßig. Gegen den Kindesvater wird ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Misshandlung von Schutzbefohlenen nach § 225 StGB zum Nachteil des hier betroffenen Kindes geführt. Es liegt auf der Hand, dass er nicht unbefangen über die Stellung eines Strafantrags oder Nebenklageantrags oder die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte des betroffenen Kindes sowie über die Entbindung von der Schweigepflicht entscheiden kann. Sein Interesse ist darauf gerichtet, für die ihm vorgeworfene - und von ihm bestrittene - Tat nicht verurteilt zu werden. Daraus folgt zwingend, dass er als Beschuldigter das Kind bei diesen Entscheidungen nicht vertreten kann. Gleiches gilt für die Kindesmutter, die ebenso ein erhebliches Interesse daran hat, dass der Kindesvater nicht strafrechtlich verfolgt wird und beide Kinder in die Obhut der Eltern zurückkehren. Das Interesse des Kindes ist hingegen auf eine zügige und umfassende Aufklärung der Vorwürfe gerichtet. Von beiden Eltern kann nicht erwartet werden, dass sie die Rechte und Interessen des betroffenen Kindes uneingeschränkt und unter Beachtung des allein entscheidenden Kindeswohls wahren können. Der Interessengegensatz ist offensichtlich und die Entziehung der Vertretungsbefugnis auch verhältnismäßig, insbesondere erforderlich. Gegenwärtig stellt sich zwar die Frage nach der Stellung eines Strafantrags, nach der Erhebung der Nebenklage oder der Beauftragung eines Anwalts nicht. Bei dem derzeitigen Tatvorwurf nach § 225 StGB handelt es sich um ein Offizialdelikt, so dass ein Strafantrag nicht erforderlich ist. Sollten die noch laufenden Ermittlungen der Staatsanwaltschaft diesen Tatvorwurf nicht bestätigen, könnte aber eine einfache Körperverletzung im Raum stehen. Hierfür kann nach § 230 StGB ein Strafantrag erforderlich werden, sollte die Staatsanwaltschaft das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung verneinen. Im Falle der Erhebung der Anklage wird zudem die Frage der Anschließung der Nebenklage und der Beauftragung eines Anwalts relevant werden. Damit ist die Entziehung der Vertretungsbefugnis und die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft aber bereits zum jetzigen Zeitpunkt notwendig. In Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts ist das Jugendamt Stadt2 zum Ergänzungspfleger für die tenorierten Aufgabenkreise zu bestellen. Die Auswahl des Ergänzungspflegers richtet sich nach § 1778 BGB, der gemäß § 1813 Abs. 1 BGB auch für Ergänzungspflegschaften gilt (vgl. BeckOK BGB/Bettin, 65. Ed. 1.2.2023, BGB § 1813 Rn. 5). Eine Mitvormundschaft mit unterschiedlichen Wirkungskreisen oder eine gemeinschaftliche Vormundschaft nicht verheirateter Personen ermöglicht das BGB seit dem 01. Januar 2023 nicht mehr (vgl. § 1775 Abs. 1 BGB), dies gilt auch für Pflegschaften (BeckOGK/B. Hoffmann, 1.1.2023, BGB § 1775 Rn. 1, 16). Seit dem 01. Januar 2023 sieht das Gesetz nur noch in den eng begrenzten Fällen der §§ 1776, 1777 BGB für bestimmte Angelegenheiten eine Aufteilung der Verantwortung zwischen Vormund und dem zusätzlichen Pfleger vor. Nach § 1776 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt die Übertragung von Angelegenheiten auf einen zusätzlichen Pfleger nur neben der Bestellung eines ehrenamtlichen Vormunds im Sinne des § 1774 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Betracht, scheidet also aus, wenn ein Berufsvormund im Sinne des § 1774 Abs. 1 Nr. 2 BGB, ein Vereinsvormund im Sinne des § 1774 Abs. 1 Nr. 3 oder das Jugendamt zum Vormund bestellt wurde (BeckOGK/B. Hoffmann, 1.1.2023, BGB § 1776 Rn. 6; BT-Drs. 19/24445, 190; B. Hamdan/M. Hamdan in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 1776 BGB, Stand: 15.11.2022, Rn. 5). Neben der hier durch das Jugendamt aufgrund des Teilsorgerechtsentzugs im Verfahren ... geführten Amtspflegschaft kann somit kein weiterer Ergänzungspfleger bestellt werden. Die Bestellung eines Rechtsanwalts als weiterer Ergänzungspfleger scheidet demnach aus. Gleichfalls können auch die von den Kindeseltern bevorzugten Großeltern nicht zum Ergänzungspfleger bestellt werden. Dem steht nicht der in § 1779 BGB normierte Vorrang von verwandten Personen, die das Amt ehrenamtlich wahrnehmen würden, vor einer beruflich tätigen Person oder dem Jugendamt als Vormund entgegen. Das Wohl des betroffenen Kindes ist hier durch die Ergänzungspflegschaft des Jugendamtes besser gewahrt als durch eine Ergänzungspflegschaft der Großeltern. Bei der zu treffenden Auswahl des Ergänzungspflegers sind nach § 1778 Abs. 2 BGB zwar neben dem Willen des Mündels sowie seinen persönlichen Bindungen, seinen familiären Beziehungen, seinem kulturellen Hintergrund und seinen sonstigen Lebensumständen insbesondere auch der Wille der Eltern mit zu berücksichtigen (vgl. Grüneberg/Götz BGB, 82. Aufl. 2023, § 1778 Rn. 5). Daneben ist aber gerade bei der Auswahl eines Ergänzungspflegers wegen eines Ausschlusses der Eltern von der Vertretung des Minderjährigen kraft Gesetzes nach § 1629 Abs. 2 S. 3, § 1789 Abs. 2 S. 3, 4 durch das Familiengericht wegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen den Interessen der Eltern und denen des Minderjährigen regelmäßig von besonderer Bedeutung, ob anzunehmen ist, dass die Person als Vormund die notwendige Neutralität wahren kann (BeckOGK/B. Hoffmann, 1.1.2023, BGB § 1778 Rn. 64). Davon kann bei den Großeltern nicht ausgegangen werden. Vielmehr liegt offenkundig ein erheblicher Interessenkonflikt vor. Wegen der gegen den Kindesvater erhobenen Vorwürfe der erheblichen Misshandlung des betroffenen Kindes ist nicht vorstellbar, dass die Großeltern die notwendige Neutralität aufzeigen werden, um sich ausreichend von den Kindeseltern abzugrenzen. Dass der Schutz des betroffenen Kindes durch Interessens- und Gewissenskonflikte, in denen sich die Großeltern alleine schon aufgrund der bestehenden engen familiären Beziehung zum Kindesvater befinden, unterlaufen werden kann, liegt damit auf der Hand. Dies gilt umso mehr als die Kindeseltern die erhobenen Vorwürfe bestreiten und eine Rückkehr der Kinder in ihre Obhut erstreben. Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine unter das Sorgerecht fallende Maßnahme der Großeltern von ihrer verwandtschaftlichen Stellung zu den Kindeseltern beeinflusst wird. Das Kind hat hingegen wie bereits aufgezeigt ein selbständiges Interesse an der bestmöglichen Aufklärung des Tatvorwurfs. Aus Sicht des (möglicherweise) geschädigten Kindes muss deshalb der Fortgang des Ermittlungsverfahrens sichergestellt werden. Für die notwendige umfassende Aufklärung der Vorwürfe ist es daher notwendig, gegen den Willen der Eltern und gegen der Vorrang der Berücksichtigung von Familienangehörigen eine objektiv außenstehende und damit neutrale Person zum Ergänzungspfleger zu bestellen. Der Senat hat gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne erneute persönliche Anhörung der Beteiligten entschieden, da diese im ersten Rechtszug stattgefunden und ihre Wiederholung keine neuen Erkenntnisse verspricht. Das betroffene Kind musste nicht persönlich angehört werden und auch die Bestellung eines Verfahrensbeistandes war nicht notwendig (BGH Beschluss vom 22. April 2020 - XII ZB 477/19, BeckRS 2020, 11001 Rn. 34, 35, beck-online). Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 81 Abs. 1 FamFG. Die Festsetzung des Beschwerdewerts auf den §§ 40, 42 Abs. 2 FamGKG, wobei sich der Senat bei der Bestimmung nach der Bedeutung der Sache an § 45 Abs. 1 FamGKG orientiert.