6 W 86/18

Leitsatz: Ist eine gegen den Vertrieb eines Produkts gerichtete Unterlassungsverfügung mangels hinreichender Glaubhaftmachung der Aktivlegitimation aufgehoben worden, ist der Antragsteller prozessual nicht gehindert, mit neuen Glaubhaftmachungsmitteln einen erneuten Verfügungsantrag einzureichen. In diesem Fall wird die Eilbedürftigkeit für den erneuten Verfügungsantrag grundsätzlich nur gewahrt, wenn dieser Antrag zeitnah nach Erhalt der neuen Glaubhaftmachungsmittel eingereicht wird. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Antragsgegner nach Aufhebung der Unterlassungsverfügung Vergleichsbereitschaft gezeigt und angekündigt hat, das Produkt künftig in abgeänderter Form zu vertreiben; in diesem Fall ist ein Verfügungsgrund auch dann gegeben, wenn der Antragsteller erst nach Kenntnis des abgeänderten Produkts einen hiergegen gerichteten Verfügungsantrag stellt. Aktivlegitimiert für die Geltendmachung von Ansprüchen aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 4 Nr. 3 UWG) ist grundsätzlich nur der Hersteller. Als Hersteller in diesem Sinn ist auch derjenige anzusehen, der das nachgeahmte Erzeugnis in eigener Verantwortung von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen selbst entscheidet. Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 28.08.2018, Az. 2-06 O 282/18 wird abgeändert: Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, aufgegeben, es zu unterlassen, unter dem folgenden Design Gläser anzubieten bzw. anbieten zu lassen und/oder in Verkehr zu bringen bzw. in Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben bzw. bewerben zu lassen: Von den Kosten des Eilverfahrens tragen die Antragsgegnerin 2/3 und die Antragstellerin 1/3. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat - nach teilweiser Rücknahme des Verfügungsantrages - auch in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht der zuletzt geltend gemachte Verfügungsanspruch aus ergänzendem Leistungsschutz nach §§ 8 I, III Nr. 1, 4 Nr. 3a UWG zu; auch fehlt es nicht an einem Verfügungsgrund. 1.) Der Verfügungsgrund kann nicht mit dem Argument in Abrede gestellt werden, es fehle an der notwendigen Dringlichkeit, da die Antragstellerin selbst das "neue" A und das "alte" A1 - das sie schon seit einem Jahr kannte - für weitgehend identisch halte. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass § 12 II UWG eine Vermutung der Dringlichkeit begründet, die allerdings dann widerlegt ist, wenn die Antragstellerin durch ihr eigenes Verhalten zu erkennen gibt, dass ihr die Sache nicht eilig ist. Eine solche Selbstwiderlegung kann der Senat im Verhalten der Antragstellerin nicht erkennen, da mit der Ankündigung des Vertriebes des "B" eine neue Dringlichkeitsfrist zu laufen begann, jedenfalls aber die Dringlichkeit wieder aufgelebt ist. Die Antragsgegnerin hat ein neues Glas angekündigt, dass sie selbst als erheblich von dem "A" - das Gegenstand des ersten Eilverfahrens war - abweichend ansieht. Schon diese Tatsache kann den Lauf einer neuen Dringlichkeitsfrist begründen unabhängig davon, ob die "alte" Ausführungsform noch in den Kernbereich des Gegenstand des "neuen" Verfahrens fallen würde. Bereits die Tatsache, dass die Antragsgegnerin sich berühmt, sich (noch) weiter vom Glas der Antragstellerin zu entfernen als mit ihrem ersten Glas, spricht für ein Neubeginn der Dringlichkeitsfrist. Jedenfalls aber wäre die Dringlichkeit wieder aufgelebt. Es ist anerkannt, dass eine neue Dringlichkeit entsteht, wenn eine Verletzungshandlung eine andere Qualität aufweist als frühere, hingenommene Verletzungshandlungen oder sich die Maßstäbe wesentlich verändern, wofür allerdings eine bloße Wiederholung gleichartiger Verletzungshandlungen nicht ausreichend ist. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn der Verletzer sein Verhalten entscheidend ändert, insbesondere seinen Verstoß intensiviert oder damit bis dahin nicht befürchtete, schwerwiegende Nachteile für den Antragsteller verbunden sind (OLG Hamburg MD 2007, 1053; OLG Karlsruhe WRP 2007, 822, 823 ). Maßgeblich ist, ob es sich um derart einschneidende Veränderungen der Art und/oder Intensität nach handelt, die eine neue Situation zu Lasten des Antragstellers entstehen lassen. (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Retzer, 4. Aufl. 2016, UWG § 12 Rnr. 331-332). Hierfür sind in der Rechtsprechung beispielsweise die Intensivierung der Konkurrenzsituation und des Absatzes (OLG Karlsruhe WRP 1995, 358 ), eine besondere Werbekampagne (OLG Köln WRP 19978, 556, 557) oder ein Intensivierung durch Werbung in mehreren Medien (OLG München GRUR-RR 2001, 92) als ausreichend angesehen worden. Im vorliegenden Fall war die Antragsgegnerin am 17.04.2018 (Anlage ASt 19) nach dem Abschluss des ersten Eilverfahrens mit einem Vergleichsvorschlag an die Antragstellerin herangetreten, so dass zunächst für die Antragstellerin keine Veranlassung zur Annahme bestand, die Antragsgegnerin würde derweil das angegriffene Glas weiter vertreiben, zumal ausweislich der Urteilsgründe die Zurückweisung des Verfügungsantrages auf eine fehlende Glaubhaftmachung der Herstellereigenschaft der Antragstellerin und nicht auf eine fehlende Nachahmung gestützt worden war. Es bestand daher für die Antragstellerin Veranlassung zur Annahme, die Antragsgegnerin werde vom Vertrieb absehen. Die Ankündigung, ein neues Glas unter neuem Namen und mit abweichender Gestaltung neu auf den Markt zu bringen, hätte unter diesen Vorzeichen daher schon dann zu einem Wiederaufleben der Dringlichkeit führen können, wenn gegen die frühere Verletzungshandlung nicht vorgegangen wurde. Dies muss erst recht gelten, wenn die Antragstellerin durch ihr (rechtzeitiges) Vorgehen auch gegen die erste Verletzungshandlung deutlich gemacht hat, dass es ihr mit dem Untersagen der Handlungen der Antragsgegnerin eilig ist. 2.) Dem Erfolg des Verfügungsantrages steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin mit ihrem Verfügungsantrag hinsichtlich des "B" vor dem Senat im Eilverfahren unterlegen ist. Entgegenstehende Rechtskraft ist dem Antragsteller schon deshalb nicht entgegenzuhalten, da Entscheidungen in Verfügungsverfahren keine Rechtskraft entfalten. Der im Eilverfahren unterlegene Antragsteller ist daher nicht daran gehindert, seinen Verfügungsantrag - auch mit identischem Gegenstand - nochmals zu stellen. Es kann dahinstehen, ob unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses ein erneuter Verfügungsantrag unzulässig sein kann, wenn sich die tatsächlichen Umstände, die dem ersten Verfahren zugrunde lagen, nicht geändert haben (vgl. Senat, Beschluss vom 02.01.2014, 6 U 228/14; Senat, Beschluss vom 15.08.2013). Dies ist hier nämlich nicht der Fall, da die Antragsgegnerin deutliche Unterschiede zum Glas der Antragstellerin behauptet, die eine Verletzung der geltend gemachten Rechte ausschlössen und zudem die Antragstellerin im Gegensatz zum ersten Eilverfahren (in dem sie vor dem Senat wegen nicht hinreichender Glaubhaftmachung der Herstellereigenschaft unterlegen war) nunmehr erweiterte Glaubhaftmachungsmittel vorgelegt hat. 3.) Die Antragstellerin kann sich auch auf einen Verfügungsanspruch berufen. Ihr steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 1, 4 Nr. 3a UWG gegen die Antragsgegnerin zu, da es sich bei dem "B"-Glas der Antragsgegnerin um eine Nachahmung des "C"-Glases der Antragstellerin handelt und eine vermeidbare Herkunftstäuschung vorliegt. a) Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie Herstellerin des "C"-Glases ist. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz sollen - da sie vorrangig dem Schutz der Individualinteressen desjenigen, dessen Leistung wettbewerbswidrig nachgeahmt und vermarktet wird (BGH GRUR 2005, 519,520 - Vitamin-Zell-Komplex) - grundsätzlich nur von demjenigen geltend gemacht werden können, der die zu schützenden Leistungen erbracht hat. Das ist in der Regel der Hersteller der nachgeahmten Ware (BGH, GRUR 2005, 519 - Vitamin-Zell-Komplex). Dabei ist Hersteller, wer das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet. Nicht erforderlich ist, dass der Hersteller zugleich der Schöpfer oder Urheber des Originalprodukts ist. Zwar sprechen - wie vom Senat auch schon im ersten Eilverfahren erwähnt - die äußeren Umstände weiterhin dagegen, dass nicht die Fa. X, sondern die Antragstellerin Herstellerin im Sinne von § 4a UWG ist. Gegen eine bloße Auftragsfertigung durch die Fa. X sprechen nämlich deren eigener Internetauftritt sowie deren Internetplattform-Angebot. Dort erweckt die Fa. X klar den Eindruck, das "C"-Glas selbst, d.h. in eigener Verantwortung herzustellen. Auf ihrer Webseite, in der sich die Fa. X als Glasherstellerin präsentiert ("Werksverkauf"), wird das Glas unter dem Firmenschlagwort und dem Signet der Fa. X angeboten. In dem Internetplattform-Angebot wird das Glas als "X...C-Glas" bezeichnet. Es findet sich jeweils kein Anhaltspunkt dafür, dass die Fa. X in diesem Zusammenhang etwa nur als Auftragsherstellerin und gleichzeitig als Vertriebsunternehmen tätig ist. Dies alles hat indes lediglich indizielle Wirkung, da es bei der Frage der Herstellereigenschaft nicht auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ist, sondern darauf, wer tatsächlich derjenige ist, der Herr des Produktionsvorganges und Herr über die Entscheidung über die Marktzuführung des Produktes. Die Antragstellerin hat erstmals im Beschwerdeverfahren vor dem Senat substantiiert vortragen und glaubhaft machen können, dass sie und nicht die Firma X in diesem Sinne Herstellerin ist. Danach erfolge die Produktion der Gläser nach Vorgaben und Qualitätskontrolle der Antragstellerin, die regelmäßig die Qualität der hergestellten Gläser auch kontrolliert. Die Firma X beziehe die von ihr selbst vertriebenen Gläser auch von der Antragstellerin. Die Antragstellerin selbst vertreibe in Deutschland Gläser mit Markenaufdrucken von Whiskeyherstellern. Dies wird glaubhaft gemacht durch die Anlagen Ast 20 ff. Insbesondere aus dem "Production Agreement" (Anlage Ast 23) ergibt sich, dass die Fa. X nur als verlängerte Werkbank der Antragstellerin fungiert und nur diese die Entscheidung über die Art der Produktion und vor allem über den Vertrieb und das Inverkehrbringen in Deutschland trifft. b) Dem Glas fehlt es auch nicht an der notwendigen wettbewerblichen Eigenart. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass ein derartiges Glas auf dem Markt nicht vorhanden sei. Zwar existierten auch andere Gläser mit einer Kuppa in Tulpenform, allerdings fänden sich ausschließlich Tulpenkuppas mit einem schmalen Stiel wie bei Weingläsern. Ein fester Fuß, der etwa ¼ der Glashöhe ausmache, werde im Zusammenhang mit einer Tulpenkuppa überhaupt nicht verwendet. Überdies fänden sich feste Glasfüße mit einem weitgehend konischen Zulauf zum Fußende im Formenbestand von Gläsern gar nicht. Dies hat die Antragstellerin durch das Rechercheergebnis beim DPMA (Anlage Ast 10) sowie die Ergebnis der Google-Bildersuche (Anlage Ast 11) hinreichend glaubhaft gemacht. c) Das "B" stellt auch eine fast identische Nachahmung des "C"-Glases dar. Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit von Produkten ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH GRUR 2005, 166 (168) - Puppenausstattungen; BGH GRUR 2005, 600 (602) - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2007, 795 Rn. 32 - Handtaschen; BGH GRUR 2009, 1069 Rn. 20 - Knoblauchwürste). Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 34 - Handtaschen; BGH GRUR 2010, 80 Rn. 41 - LIKEaBIKE; BGH GRUR 2016, 730 Rn. 47 - Herrnhuter Stern; BGH WRP 2018, 950 Rn. 65 - Ballerina). Danach wird der Verkehr im Erinnerungseindruck eine sehr hohe Ähnlichkeit der beiden Gläser erkennen. Als hervortretende Gemeinsamkeiten wird er vor allem die ungewöhnliche Tulpenkuppa in Verbindung mit konisch zulaufendem festem Glasfuß wiedererkennen. Dass der Glasfuß beim Modell der Antragstellerin etwas höher ist als beim Original, wird der Verkehr im Erinnerungseindruck mutmaßlich schon gar nicht erkennen, da die Abweichung nicht sehr groß ist. Jedenfalls aber wird er diese als unwesentlich ansehen, da das prägende Verhältnis von Kuppa und Glasfuß nicht erheblich verändert ist. Der Verkehr nimmt keinen zergliedernde, analysierende Betrachtung vor, sondern hat einen eher groben Erinnerungseindruck. In diesem wird er keinen erheblichen Unterschied zwischen den beiden Gläsern erkennen. d) Die Antragstellerin hat auch eine vermeidbare Herkunftstäuschung herbeigeführt. Nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG ist das Anbieten eines Nachahmungsprodukts unlauter, wenn es eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Nachahmungsprodukts herbeiführt. Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise (BGH GRUR 1988, 385 (387) - Wäsche-Kennzeichnungsbänder) den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Eine Herkunftstäuschung scheidet aus, wenn der Verkehr bereits bei geringer Aufmerksamkeit die Unterschiedlichkeit von Original und Nachahmung wahrnimmt (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 41 - Handtaschen). (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 4 Rn. 3.43-3.43e). Hieran fehlt es nach den obigen Ausführungen. Die Herkunftstäuschung wird auch nicht durch die Anbringung der Marke "Z" ausgeschlossen. Die Marke ist zwar auf den Verpackungen deutlich sichtbar aufgebracht. In der für den Verkehr typischen Wahrnehmungssituation werden die Gläser jedoch regelmäßig ohne Verpackung vom Verkehr wahrgenommen. Anlass, die auf dem Boden des Glases angebrachte Marke der Antragsgegnerin überhaupt wahrzunehmen, hat der Verkehr regelmäßig nicht. Jedenfalls aber schließt die Marke nicht ein Herkunftstäuschung im weiteren Sinn aus. Für die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft genügt es nämlich - wie im Markenrecht (vgl. BGH GRUR 2000, 608 (609) - ARD-1) -, wenn der Verkehr bei der Produktnachahmung oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers (OLG Köln GRUR-RR 2015, 441, 445) oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH GRUR 1998, 477 (480) - Trachtenjanker; BGH GRUR 2001, 251 (254) - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2001, 443 (445) - Viennetta; BGH GRUR 2009, 1069 Rn. 15 - Knoblauchwürste; BGH GRUR 2009, 1073 Rn. 15 - Ausbeinmesser). Dies liegt besonders dann nahe, wenn - wie hier - eine Auftragsproduktion durch einen Dritten stattfindet, der die Gläser selbst vertreibt. Der Verkehr hat dann nämlich umso mehr Anlass zur Annahme, das Produkt werde nunmehr auch von einem weiteren Mitbewerber unter Lizenz vertrieben. 4.) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 269 III 2 ZPO. Die Rücknahme des Verfügungsantrages im Hinblick auf die Handlung der "Herstellung" bewertet der Senat mit 1/3 des Gesamtwertes.