6 W 100/19

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerinnen zurückgewiesen. Beschwerdewert: 200.000,- € Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, sind die Voraussetzungen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens im selbstständigen Beweisverfahren (§ 485 ZPO) nicht erfüllt. 1. Auch wenn das Landgericht richtigerweise den vorliegenden Antrag nach § 485 ZPO sowie den zusammen hiermit eingereichten, auf die Duldung der Besichtigung nach § 140c PatG gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in getrennten Verfahren geführt und beschieden hat (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 4.5.2011 - 6 W 36/11; BGH GRUR 2010, 318 - Lichtbodenschnürung, juris-Rn. 8), können die Voraussetzungen für diese sachlich miteinander verbundenen Anträge nur gemeinsam geprüft und beurteilt werden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerinnen einerseits nicht nur die Einholung eines Gutachtens im selbstständigen Beweisverfahren erreichen und andererseits nicht nur die Duldung der Besichtigung einer Sache im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen wollen. Die Begutachtung und die Duldungsverfügung sollen vielmehr in der Weise sachlich miteinander verknüpft werden, dass sich ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger ohne vorherige Anhörung der Antragsgegnerin Zugang zu deren Betriebsräumen verschafft und ein dort angewandtes Herstellungsverfahren untersucht. Eine solche Maßnahme stellt ungeachtet der nach dem Antrag vorgesehenen Sicherungsvorkehrungen einen schwerwiegenden Eingriff in die Interessen der Antragsgegnerin dar. Es kann dahinstehen, ob daher ein solcher Eingriff nur zu rechtfertigen ist, wenn das Gericht aus eigener Sachkunde einen eher hohen Grad an Verletzungswahrscheinlichkeit feststellen kann (vgl. Senat a.a.O.), da es schon an einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Rechtsverletzung fehlt. 2. Der Anspruchsberechtigte muss die Wahrscheinlichkeit einer Patentbenutzung des Anspruchsgegners nachweisen. Entgegen der früheren Rechtsprechung des BGH zu § 809 BGB, die einen erheblichen Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesetzt hat (BGH GRUR 1985, 512 - Druckbalken), reicht für die Geltendmachung des § 140c grundsätzlich eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Patentverletzung aus. Die entfernte Möglichkeit, dass gegen den in Anspruch Genommenen der nachzuweisende Anspruch besteht, ist allerdings nicht ausreichend. Dies gilt schon deshalb, weil das deutsche Recht keinen Ausforschungsbeweis kennt. Ob die Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung „hinreichend“ ist, ist eine Wertungsfrage, die auf Basis objektiv bestimmbarer Aufklärungstatsachen zu beantworten ist. Um einen praktischen Anhaltspunkt zu liefern, sollte eine „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ dann vorliegen, wenn die Patentverletzung eher wahrscheinlich als unwahrscheinlich ist, also ab einem Wahrscheinlichkeitsgrad von mehr als 50%. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass es an dieser hinreichenden Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Fall fehlt. Die Verfügungspatente unterscheiden sich vom Stand der Technik im Wesentlichen dadurch, dass als Mittel zur Verhinderung der Reduktion einer Disulfidbindung die Zellkulturflüssigkeit vor oder nach der Gewinnung mit Luft durchgeblasen wird („Air Sparging“); die Patente bezeichnen dies ausdrücklich als „eine“ Möglichkeit der Verhinderung der Reduktion von Disulfitbindungen. Wie auch die Verfügungspatente darstellen, kann die Aufgabe, die Verluste von Antikörpern während der Produktion im Großmaßstab zu verhindern, im Stand der Technik auch auf andere Weise gelöst werden, wenn auch mit höherem zeitlichen und finanziellem Aufwand. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Antragsgegnerin hierzu die patentgemäße Lösung, nicht aber die im Stand der Technik bekannte oder eine anderen Lösung verwendet, lässt sich jedoch hier durch keinerlei objektive Indizien belegen. Dementsprechend stützt sich die Antragstellerin für dieses (entscheidende) Merkmal des Patentanspruch lediglich auf die eidesstattliche Versicherung des A (Anlage HL 15), der wiederum lediglich auf die wirtschaftlichen Vorteile der patentgemäßen Methode abstellt. Insofern wird nur der patentgemäße Vorteil aus der Patentschrift dargestellt. Würde diese Vermutung ausreichen, würde jeder den Schutzbereich des Patents respektierende Marktteilnehmer, der damit wirtschaftliche Nachteile in Kauf nimmt - oder eine Alternativlösung entwickelt hat - zwangsläufig einem Besichtigungsanspruch ausgesetzt, der mit einem massiven Eingriff in seine Rechte verbunden ist, ohne hierfür in tatsächlicher Hinsicht irgendein Anlass gesetzt zu haben. Ein solcher Eingriff ist lediglich auf Basis einer Vermutung - ohne Vorliegen von tatsächlichen Anhaltspunkten - auch unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertung des § 140c PatG sowie der Enforcement-RL 2004/48/EG nicht zu rechtfertigen. Das Landgericht hat zu Recht betont, dass das Verhalten der Antragsgegnerin bzw. ihrer Tochter in der Vergangenheit keine andere Bewertung rechtfertigt, da es die Wahrscheinlichkeit nicht erhöht. Die Tatsache, dass die US-amerikanische Tochter der Antragsgegnerin das Zulassungsverfahren für Rituximap in den USA nach der Klageerhebung der Antragstellerin in den USA nicht weiter betrieben hat, stellt kein Indiz für eine nunmehrige Patentverletzung in Deutschland dar. Im Gegenteil kann dies - worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat - ebenso dafür sprechen, dass sich die Antragsgegnerin (nunmehr) rechtstreu verhält. Der zehn Jahre alten Präsentation der österreichischen Tochter der Antragsgegnerin hat das Landgericht zu Recht keine Bedeutung beigemessen. 3. Es kann daher dahinstehen, ob es dem Antrag auf Durchführung des Besichtigungsverfahrens nicht auch an der notwendigen Dringlichkeit fehlt. Nach teilweiser vertretener Ansicht erfordert auch die Durchführung des Besichtigungsverfahrens eine Dringlichkeit. Gegen eine Dringlichkeitsfiktion spricht die in § 140c III PatG enthaltene einschränkungslose Verweisung auf §§ 935 ff. ZPO. Da der Besichtigungs- und Vorlageanspruch auch im Hauptsacheverfahren durchgesetzt werden kann, folgt aus der Verweisung auf §§ 935 bis 940 ZPO, dass eine Geltendmachung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommt, wenn die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den allgemeinen Vorschriften geltenden Voraussetzungen erfüllt sind, also auch die für einen Verfügungsgrund erforderliche Dringlichkeit gegeben ist. Der Verweis auf Art. 7 Abs. 1 S. 1 der Enforcement-Richtlinie (OLG Düsseldorf GRUR-RR 11, 289 f.) vermag eine Dringlichkeitsfiktion nicht zu begründen: Die Regelung verlangt nur, dass die Mitgliedsstaaten schnelle und wirksame Maßnahmen zur Sicherung der rechtserheblichen Beweismittel für eine behauptete oder befürchtete Schutzrechtsverletzung zur Verfügung stellen müssen. Das ist durch die Einführung von §§ 140c f. PatG und der parallelen Vorschriften geschehen. Die Richtlinie verlangt nicht, dass derartige Rechtsbehelfe voraussetzungslos bzw. unbegrenzt zur Verfügung stehen. Wegen der immanenten Gefahr, dass Beweismittel nicht mehr greifbar sind, ist zwar gegenüber der - auch in diesen Fällen grundsätzlich möglichen (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.6.2010, 15 U 192/09, juris-Rdn. 35) - Annahme, dass der Antragsteller durch Zuwarten vor Einreichung des Verfügungsantrags zu erkennen gegeben habe, dass die Sache ihm nicht eilig sei, größere Zurückhaltung geboten als in Fällen einstweiliger Verfügungen, die auf Unterlassung von Verletzungshandlungen gerichtet sind; man wird von einer tatsächlichen Vermutung zugunsten der Dringlichkeit ausgehen können (vgl. auch LG München I InstGE 13, 182 - Arzneimittelherstellung). Dies schließt dringlichkeitsschädliches Zuwarten indes nicht aus (Benkard PatG/Grabinski/Zülch, 11. Aufl. 2015, PatG § 140c Rn. 21) Die Antragstellerin hatte hier offensichtlich bereits durch den Artikel auf der Homepage der Antragsgegnerin vom 18.12.2018 Kenntnis davon, dass die Beklagte eine Produktionsanlage aufgebaut und bereits in Betrieb genommen hatte („... haben jetzt die ersten Chargen hergestellt“). Die nach Ansicht der Antragstellerin die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Patentverletzung begründenden Umstände waren dieselben, mit denen die Antragstellerin heute ihren Besichtigungsantrag begründet. Soweit die Antragsgegnerin seit 04.07.2019 auch offizielle im SmPC (Anlage HL 12) als Herstellerin aufgeführt wird, ließe dies eine entfallene Dringlichkeit nicht wieder aufleben, da dies keine Verstärkung der Verletzungshandlung darstellt. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. 5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) sind nicht erfüllt.