6 W 38/21

Leitsatz: Zur Verwechslungsgefahr des Zeichens mit einer für Lifestyle-Schuhe eingetragenen Bildmarke (Skechers) Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Der Antragsgegnerin wird - es im Wege der einstweiligen Verfügung, wegen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung, bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung - untersagt, ohne Zustimmung der Antragstellerin unter Verwendung des nachfolgend eingeblendeten Zeichens Schuhe in der Bundesrepublik Deutschland einzuführen und/ oder dort zu bewerben, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, wenn dies geschieht wie in Anlagen AST 4 (Seiten 1 und 2) oder 5 (Seiten 1, 2, 4, 5, 6 oder 9) der Antragsschrift. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Eilverfahrens zu tragen. Der Gebührenstreitwert für das Eilverfahren wird auf 100.000 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist eine führende, weltweit tätige Herstellerin und Anbieterin von Lifestyle-Schuhen, die sie unter der Marke SKECHERS und verschiedener stilisierter „S“ Marken vertreibt. Unter anderem ist die Antragstellerin Inhaberin einer am 2.6.2004 angemeldeten UM-Bildmarke „S“, wie aus Anlage AST 3 der Antragsschrift (Bl. 19 d. A.) ersichtlich. Die Antragsgegnerin vertreibt über ihre Internetseite „X“ Schuhe mit dem angegriffenen Zeichen wie aus der Anlage AST 4 zur Antragsschrift ersichtlich. Hiergegen richtet sich der Eilantrag der Antragstellerin, den das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen hat, es fehle an einer Zeichenähnlichkeit. II. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat auch in der Sache Erfolg. 1. Der Verfügungsgrund der Dringlichkeit besteht. Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung ihres Syndikus A glaubhaft gemacht, erst Anfang April 2021 Kenntnis von der Verletzungshandlung erlangt zu haben. Das Vorbringen der Antragsgegnerin, sie sei der Antragstellerin als Mitbewerberin durchaus bekannt und schon in der Vergangenheit wegen Schutzrechtsverletzungen gegen die Antragsgegnerin bzw. das mit ihr verbundene Unternehmen B N.V. vorgegangen, stellt die eidesstattliche Versicherung des Syndikus nicht infrage, weil die Kenntnis der Antragstellerin von der Existenz der Antragsgegnerin und Abmahnungen wegen anderer Schutzrechtsverletzungen keinen Rückschluss auf die dringlichkeitsschädliche Kenntnis der Antragstellerin von der hier streitgegenständlichen Verletzungshandlung zulassen. 2. Der Verfügungsanspruch folgt aus Art. 9 Abs. 1 b, Abs. 2 a UMV. Es besteht Verwechslungsgefahr. a) Die Verfügungsmarke ist für Schuhwaren eingetragen. Die Antragstellerin nutzt sie für Lifestyle-Schuhe wie aus Anlage AST 1 ersichtlich. Auch die Antragsgegnerin benutzt das angegriffene Zeichen für Schuhe dieser Art. Es besteht also absolute Warenidentität. b) Die von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist durch die von der Antragstellerin dargelegte umfangreiche Nutzung gesteigert. Die Antragstellerin hat zwischen Juli 2016 und April 2019 in Europa, insbesondere in der EU, mehr als drei Mio. Paar Schuhe verkauft, auf denen die Verfügungsmarke aufgebracht ist. Sie vertreibt die Schuhe innerhalb der EU über Vertriebspartner und über ihre eigenen Tochterunternehmen. Zu ihren Vertriebspartnern gehören in Deutschland u.a. C, D, E und F. Außerdem vertreibt sie die Schuhe in der EU über ihre E-Commerce Internetseiten. Damit hat die Antragstellerin einen Nutzungsumfang dargelegt und Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihres Syndikus A glaubhaft gemacht, der es rechtfertigt, von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft auszugehen. Diese Kennzeichnungskraft wird nicht relativiert durch den Umstand, dass zugunsten des französischen Schuhherstellers Salomon S.A.S. ebenfalls ein stilisiertes „S“ für Schuhe als Marke geschützt ist. Zwar ist es richtig, dass durch dritte Zeichen im Ähnlichkeitsbereich eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke eintreten kann (BGH, Urteil vom 5.11.2008 -I ZR 39/06 - Stofffähnchen I - Rn 32, juris). Eine solche Schwächung stellt aber einen Ausnahmetatbestand dar. Sie setzt voraus, dass die Drittzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen, Waren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH, a.a.O.). Derartiges hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Sie hat sich lediglich auf eine weitere Marke berufen, die ebenfalls ein stilisiertes „S“ darstellt. Weitere Drittkennzeichen hat sie nicht benannt. Auch wenn als zutreffend unterstellt werden kann, dass es sich bei dem Schuhhersteller Salomon um ein bekanntes französisches Unternehmen handelt, rechtfertigt diese eine Marke es nicht, anzunehmen, dass sich der Verkehr an weitere Zeichen im Ähnlichkeitsbereich gewöhnt hat, zumal die Antragsgegnerin zum Umfang der Nutzung des Salomon-S nichts vorgetragen hat. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass dieses „S“ sich von der Verfügungsmarke dadurch unterscheidet, dass die verbindende Linie zwischen dem oberen und dem unteren Querstrich diagonal gestaltet ist und nicht horizontal, wie bei der Verfügungsmarke. c) Mit Rücksicht auf die Identität der Schuhwaren und die gesteigerte Kennzeichnungskraft, die der Verfügungsmarke zukommt, ist die Zeichenähnlichkeit hoch genug, um eine Verwechslungsgefahr annehmen zu können. Dabei weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass es für den Schutz der Marke grundsätzlich allein auf die eingetragene Form ankommt und außerhalb der Registereintragung liegende Umstände nicht zu berücksichtigen sind (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.10.2017 - 6 U 154/16 - notebooksbilliger.de - Rn 32, juris). Bei der Verfügungsmarke handelt es sich um eine Bildmarke in Gestalt eines stilisierten „S“, die sich dadurch auszeichnet, dass drei nahezu horizontal zueinander verlaufende Querbalken oben links und unten rechts mit einer teilweise geschwungenen Linienführung miteinander verbunden sind. Das angegriffene Zeichen besteht ebenfalls aus drei Querbalken, die allerdings nur unten rechts miteinander verbunden sind. Dadurch entsteht der Eindruck eines „abgeschnittenen“ S. Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs, zu dem auch die Mitglieder des erkennenden Senats gehören, lassen sich die oberen beiden Balken leicht um eine vertikal verlaufende Linienführung ergänzen, die dann praktisch zu einer Identität des angegriffenen Zeichens mit der Verfügungsmarke führt. In diesem Zusammenhang verfängt das Argument der Antragsgegnerin nicht, dass Verfügungsmarke und angegriffenes Zeichen so zu vergleichen sind, wie sie registriert sind (Verfügungsmarke) bzw. verwendet werden (angegriffenes Zeichen). Entscheidend ist, dass das angegriffene Zeichen, so wie im Antrag wiedergegeben, gedanklich eine Verbindung der oberen beiden Querbalken nahelegt. Das bedeutet nicht, dass dieses - gedanklich vervollständigte - Zeichen mit der Verfügungsmarke zu vergleichen ist, führt aber dazu, dass das tatsächlich verwendete Zeichen in den Ähnlichkeitsbereich der Verfügungsmarke rückt. Es besteht kein Grund für die Anordnung einer Sicherheitsleistung nach §§ 921 S. 2, 936 ZPO. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsgegner glaubhaft macht, die Anordnung einer Sicherheitsleistung sei erforderlich, z.B. wegen der schlechten Vermögensverhältnisse des Antragstellers, welche die Durchsetzung eines späteren Schadensersatzanspruchs des Antragsgegners gefährden würden. Derartige Gründe hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Der Umstand allein, dass die Antragstellerin ihren Sitz in den USA hat, erfordert nicht die Anordnung einer Sicherheitsleistung nach §§ 921 S. 2, 936 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in § 3 ZPO und berücksichtigt, dass nur über den Anspruch aufgrund der hauptsächlich in diesem Eilverfahren geltend gemachten Verfügungsmarke entschieden wurde.