6 W 19/22

Leitsatz: Der Umstand, dass ein von einem Rechtsanwalt in Markenverletzungsstreitigkeiten vertretenes Unternehmen nach Presseberichten faktisch Einfluss auf Entscheidungen eines Unternehmens hat, das mit einer Markenlöschungsklage gegen eine andere Mandantin des Rechtsanwalts vorgeht, reicht nicht aus, um einen Interessenkonflikt nach § 43a Abs. 4 BRAO anzunehmen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1.2.2022 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Die nach § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers kann in der Sache keinen Erfolg haben. 1. Der Senat kann über die Beschwerde in seiner regulären Besetzung entscheiden. Unschädlich ist, dass ein mitentscheidender Richter bereits am Vorprozess des vorliegenden Regressverfahrens beteiligt war. Insoweit liegt kein Fall des § 41 Nr. 6 ZPO vor (BGH NJW-RR 2015, 444, beck-online; Zöller/Vollkommer ZPO, 34. Aufl. § 41 Rn 11). 2. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung - soweit die Klageanträge zu 1. - 3. betroffen sind - nach § 114 Abs. 1 ZPO keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. a) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Rückerstattung der gezahlten Anwaltshonorare (Antrag zu 1.). Der zwischen den Parteien geschlossene Anwaltsvertrag ist nicht nach §§ 43 a Abs. 4 BRAO, 134 BGB nichtig. Die Antragsgegnerin hat nicht gegen ihre Verpflichtung zur unabhängigen Vertretung des Antragstellers verstoßen. Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf, die Sozietät der Antragsgegnerin vertrete seit 2011 das Unternehmen „Ferrari“, das mit der Klägerin des Vorprozesses, der X, „verbunden“ sei. Ferrari gehöre seit Gründung der Formel-1-Weltmeisterschaft zu den teilnehmenden Rennteams und habe erhebliche Mitspracherechte. Darüber hätte der Antragsteller aufgeklärt werden müssen. aa) Gemäß § 43 a Abs. 4 BRAO ist es einem Rechtsanwalt verboten, widerstreitende Interessen zu vertreten. Nach § 3 Abs. 1 BORA darf der Rechtsanwalt nicht tätig werden, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat oder mit dieser Rechtssache in sonstiger Weise beruflich befasst war. Das Verbot gilt nach Abs. 2 auch für alle mit ihm in derselben Berufsausübungsgemeinschaft verbundenen Rechtsanwälte. Grundlage der Regelungen sind das Vertrauensverhältnis zum Mandanten, die Wahrung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts und die im Interesse der Rechtspflege gebotene Geradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung (BT-Drs. 12/4993, 27 f.; BGH NJW 2019, 1147 Rn 20, beck-online). Ob widerstreitende Interessen bestehen und vertreten werden, muss mit Blick auf die konkreten Umstände des Falls beurteilt werden. Maßgeblich ist, ob der in den anzuwendenden Rechtsvorschriften typisierte Interessenkonflikt im konkreten Fall tatsächlich auftritt (BGH NJW 2012, 3039 Rn 14, beck-online). bb) Ein derartiger Interessenkonflikt kann nicht festgestellt werden. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin des Vorprozesses nicht mit Mandantinnen der Antragsgegnerin aus der Ferrari-Unternehmensgruppe personenidentisch ist. Auch eine konzernmäßige Verbindung ist nicht ersichtlich. Auch sonst ist kein konkreter Interessenkonflikt erkennbar, der die Antragsgegnerin an einer unabhängigen Vertretung hätte hindern können. Die Antragsgegnerin vertritt Ferrari nach Ihren Angaben in Markenverletzungs- und Wettbewerbsstreitigkeiten. Ein Bezug zu den streitgegenständlichen Formel-1-Marken ist nicht erkennbar. Es ist auch nicht ersichtlich, wieso das Interesse des Antragsstellers, seine Formel-1-Marke gegenüber der Unternehmensgruppe der Formel 1 zu behaupten, den Interessen von Ferrari zuwiderlaufen soll. Der Umstand, dass nach den vorgelegten Presseberichten „Ferrari“ Einfluss auf unternehmerische Entscheidungen der Formel 1 nehmen könne, reicht hierfür nicht aus. Soweit aus den Presseberichten ersichtlich, hat die Formel-1 ein Interesse an der weiteren Teilnahme von Ferrari an der Rennserie und war deshalb zu bestimmten Zugeständnissen bereit. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass - umgekehrt - auch Ferrari ein Interesse daran hat, dass die X mit einer markenrechtlichen Klage gegenüber dem Antragsteller Erfolg hat. b) Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen der Antragsgegnerin bei der Mandatsbearbeitung (Anträge zu 2. und 3.). aa) Hilfswiderklage Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, die Erhebung der Hilfswiderklage durch die Antragsgegnerin sei ein Fehler gewesen. Dadurch seien unnötige Kosten entstanden. Ferner sei die Hilfswiderklage ohne Absprache zurückgenommen worden. (1) Entgegen der Ansicht des Antragstellers war die Erhebung der Hilfswiderklage nicht pflichtwidrig. Hintergrund der Hilfswiderklage war, dass die gegen den Antragsteller gerichtete Klage vorrangig auf den Verfall seiner Marke „Formel 1“, hilfsweise auf entgegenstehende ältere Rechte, namentlich die Unionsmarke „Formula 1“ der damaligen Klägerin, gestützt war. Die Antragsgegnerin hatte als Vertreterin des Antragstellers die Hilfswiderklage auf Löschung der Marke „Formula 1“ für den Fall gestellt, dass der klageweise geltend gemachte Hilfsanspruch auf Löschung der Marke des Antragstellers wegen Bestehens älterer Rechte zur Entscheidung gelangt. Die Hilfswiderklage diente damit dem Ziel einer möglichst umfassenden Verteidigung gegen die Klage. (a) Die Widerklage musste - entgegen der Ansicht des Antragstellers - nicht unbedingt erhoben werden. Sie konnte nur hilfsweise für den Fall der Entscheidung über den Anspruch aus der älteren Unionsmarke geltend gemacht werden. Denn eine Widerklage gegenüber dem Hauptklageantrag auf Löschung wegen Verfalls der angegriffenen nationalen Marke ist unzweifelhaft nicht zulässig. Die Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit der Unionsmarke kann nach Art. 96d, 99 Abs. 1, 100 UMV a.F. nur einem Angriff aus einer Unionsmarke entgegengehalten werden (Hildebrand/Sosnitza UMV, Art. 128 Rn 8; BeckOK MarkenR/Gillert, 29. Ed. 1.4.2022, UMV 2017 Art. 124 Rn 19; Ingerl/Rohnke MarkenG, 3. Aufl., § 55 Rn 3). Bei der Verfallsklage handelt es sich um eine Popularklage, die das Bestehen älterer Markenrechte nicht voraussetzt. (b) Es war auch nicht zwingend geboten, von einer Widerklage vollständig abzusehen. Der Senat hielt zwar auch die Hilfswiderklage für unzulässig, weil sie sich nicht gegen einen Verletzungsunterlassungsanspruch, sondern gegen eine Löschungsklage aus der älteren Unionsmarke gegenüber der deutschen Marke des Antragstellers richtete. Nach Auffassung des Senats bestand die Widerklagemöglichkeit nach Art. 100 UMV a.F. nur gegenüber Verletzungsklagen nach Art. 96 UMV a.F., also gegenüber Unterlassungsklagen. Dafür sprach nach Ansicht des Senats auch, dass die Bestimmung des § 125b Nr. 5 MarkenG für Klagen aus Unionsmarken gegenüber jüngeren deutschen Marken nur die Verfallseinrede, nicht die Widerklage auf Verfall erwähnt. Diese Rechtsauffassung war jedoch für die Antragsgegnerin nicht ohne weiteres vorhersehbar. Die Widerklage nach Art. 100 UMV a.F. setzt einen Angriff aus der Unionsmarke voraus (Hildebrand/Sosnitza UMV, Art. 128 Rn 8). Es erscheint nicht unvertretbar, als Angriff aus der Unionsmarke auch die Löschungsklage wegen Bestehens älterer Rechte anzusehen. Es ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsanwalt verpflichtet ist, möglichst umfassend alle Möglichkeiten zu berücksichtigen, die der Rechtsverteidigung dienen. Dabei kann es geboten sein, auch Verteidigungsmittel zu wählen, deren Zulässigkeit nicht völlig eindeutig zu bejahen ist. Der Gebotenheit der Widerklage steht auch nicht entgegen, dass der Verfall der Klagemarke einredeweise geltend gemacht werden konnte, was auch zusätzlich geschah (vgl. Art. 127 Abs. 3 UMV). Mit der Einrede hätte im Erfolgsfall nur die Klageabweisung aus dem Hilfsanspruch erreicht werden, nicht aber die Klagemarke zu Fall gebracht werden können. Die Widerklage stellte daher - z.B. im Hinblick auf mögliche Vergleichsgespräche - eine stärkere Verteidigungsoption dar. (c) Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, es wäre statt der Hilfswiderklage möglich und geboten gewesen, einen Löschungsantrag vor dem Amt zu stellen. Grundsätzlich kann eine Verletzungsklage ausgesetzt werden, wenn beim Amt bereits ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke gestellt worden ist (Art. 104 Abs. 1 UMV a.F.). Die Aussetzung nach Art. 104 Abs. 1 UMV a.F. setzt aber voraus, dass der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit oder des Verfalls vor Erhebung der Klage gestellt worden ist (BGH, Urteil vom 6.2.2013 - I ZR 106/11, Rn 17, juris). Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin bereits vor Erhebung der Klage mit der Rechtsverteidigung gegen eine mögliche Klage mandatiert war und damit rechtzeitig einen Löschungsantrag hätte stellen können. (2) Durch die Rücknahme der Hilfswiderklage im Termin zur mündlichen Verhandlung auf Hinweis des Senats sind entgegen der Ansicht des Antragstellers keine gesonderten Kosten entstanden. Eine Hilfswiderklage führt nach § 45 Abs. 1 S. 1, S. 2 GKG nur unter der Voraussetzung zu einer Streitwerterhöhung, dass das Gericht, bei dem sie anhängig war, über sie entschieden hat (vgl. BGH, NJW 1973, 98; BGH, NJW-RR 1999, 1736). Dazu kam es gerade nicht. Aus den vom Landgericht angeführten Gründen kann sich der Antragsteller auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Rücknahme sei mit ihm nicht abgesprochen gewesen. Der entsprechende Vortrag erscheint auch widersprüchlich. Der Antragsteller kann der Antragsgegnerin nicht gleichzeitig vorwerfen, die Widerklage zu Unrecht erhoben und sie zu Unrecht zurückgenommen zu haben. (3) Entgegen der Ansicht des Antragstellers hätte die Antragsgegnerin auch nicht darauf hinwirken müssen, dass erstinstanzlich der Streitwert nicht mit 100.000 €, sondern - wie zweitinstanzlich - mit 60.000 € bewertet wird. Das Landgericht hatte erstinstanzlich über die Hilfswiderklage entschieden, so dass hierfür ein Streitwertanteil festzusetzen war. Auch ohnedies war der erstinstanzliche Streitwert höher zu bemessen, da die Löschung weiterer Waren- und Dienstleistungsklassen in Rede stand, die nicht ins Berufungsverfahren gelangten. bb) Lizenzvertrag A Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, die Antragsgegnerin habe es versäumt, das Gericht im Zusammenhang mit der rechtserhaltenden Benutzung rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass der Zeuge A Mitinhaber der Marke war. Eine für den Prozessverlust kausale Pflichtverletzung liegt insoweit nicht vor. (1) Der Senat ging ausweislich des Urteils vom 19.10.2017 davon aus, dass die vorgetragenen Nutzungshandlungen durch angebliche Lizenznehmer nur zum Schein erfolgten und in Wahrheit nicht dazu dienten, mit der Marke Marktanteile zu gewinnen. In diesem Zusammenhang hatte der Senat einen rechtlichen Hinweis erteilt, wonach es an ausreichendem Vortrag zu den angeblichen Lizenzvereinbarungen nicht fehle. Daraufhin hatte der Antragsteller dargelegt, der Zeuge A sei gar nicht mehr Lizenznehmer, sondern Mitinhaber der Marke. Der Senat wertete dies als widersprüchlichen Vortrag. (2) Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat nicht die Antragsgegnerin diesen Widerspruch durch zu späte Übermittlung maßgeblichen Tatsachenvortrags erzeugt. Vielmehr hatte der Antragsteller der Antragsgegnerin ein Schreiben des Zeugen A vom 21.7.2015 vorgelegt, wonach dieser sich wie folgt äußerte: „Seit 2014 bin ich Lizenznehmer der Marke FORMEL 1 …“ (Anlage B1, Bl. 149 d.A.). Das betraf den maßgeblichen Benutzungszeitraum von März 2010 bis März 2015. Die Angabe entsprach aber offenbar nicht den Tatsachen. Aus einer eidesstattlichen Versicherung des Zeugen A vom 7.12.2020 ergibt sich, dass dieser bereits ab dem 4.3.2015 Mitinhaber der Marke gewesen ist (Anlage K12). Am 18.5.2015 erfolgte auch bereits die Veröffentlichung der Mitinhaberschaft, mithin vor dem auf den 21.7.2015 datierten Schreiben. Im Vorprozess hatte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 28.8.2017 vortragen lassen, die Mitinhaberschaft beruhe auf einer Übertragungsvereinbarung aus dem Jahr 2011 (Urteil, S. 9). Die zeitlichen Abläufe sind damit nach wie vor ungeklärt. Der Antragsteller kann nicht genau darlegen, in welchem Zeitraum der Zeuge A Lizenznehmer gewesen sein soll. Wie er nun einräumt, gibt es gar keinen schriftlichen Lizenzvertrag. Letztlich kommt es darauf nicht entscheidend an. Der Senat ging nach Würdigung sämtlicher Umstände ohnehin davon aus, dass die vorgetragenen Benutzungshandlungen durch den Zeugen A nur symbolisch erfolgten, um eine rechtserhaltende Benutzung zu suggerieren (vgl. S. 9 des Urteils). Der widersprüchliche Vortrag zu seiner Lizenznehmereigenschaft war hierfür nicht allein ausschlaggebend. Auch für die Benutzungshandlungen weiterer angeblicher Lizenznehmer konnte der Antragsteller weder Verträge vorlegen noch konkrete Angaben zu den angeblichen Vereinbarungen machen (vgl. Urteil S. 10). cc) Schreiben der Fa. B Ohne Erfolg beruft sich der Antragssteller darauf, die Antragsgegnerin habe es versäumt, auf den Hinweis des Senats vom 17.7.2017 das Schreiben der Fa. B GmbH (Anlage K27) vorzulegen. Dieses Schreiben würde für eine rechtserhaltende Benutzung im Bereich „Schulung, Ausbildung, Vortragsreihen“ sprechen. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass das nicht unterschriebene Schreiben die behaupteten Benutzungshandlungen nicht erkennen lässt. Im Übrigen waren die Dienstleistungsbereiche „Schulung, Ausbildung, Vortragsreihen“ gar nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Insoweit hatte bereits das Landgericht die Marke gelöscht. Ein Rechtsmittel hatte der Antragsteller nicht eingelegt. dd) Unterschriebener Mietvertrag C GmbH Ohne Erfolg beruft sich der Antragssteller schließlich darauf, die Antragsgegnerin habe es versäumt darauf hinzuwirken, dass der Antragsteller unterschriebene Exemplare der Mietverträge für die Aufstellung von Medaillenautotomaten zwischen der C GmbH und Vermietern von Ladenflächen vorlegt (Anlage K8). Wie sich aus dem Urteil des Senats vom 19.10.2017 ergibt, hat der Antragsteller den Rechtsstreit im Bereich „Medaillen“ keineswegs allein deshalb verloren, weil die vorgelegten Mietverträge nicht unterschrieben waren. Vielmehr ging der Senat insoweit von einer nur symbolischen Benutzung aus (Urteil. S. 11). Auch fehlte es an ausreichenden Angaben über die Rechtsbeziehungen zwischen dem Antragsteller und der C. Ein Lizenzvertrag wurde nicht vorgelegt. Auch sah der Senat die schon damals vorgelegte Bestätigung über Medaillenverkäufe („F1-Medaillen“) als nicht hinreichend aussagekräftig an, weil nicht ersichtlich war, ob tatsächlich Medaillen verkauft wurden, die mit der Marke des Antragstellers versehen sind bzw. ob nur ein dekorativer, nicht markenmäßiger Gebrauch vorlag. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 127 Abs. 4 ZPO, GKG-KV Ziff. 1826.