6 W 32/22

Leitsatz: 1. Die Zeichenähnlichkeit zwischen dem angegriffenen Zeichen „THE DOG FACE" und der Verfügungsmarke „THE NORTH FACE" ist nicht so hoch, dass eine Verwechslungsgefahr bestehen würde. 2. Angesichts des Umstandes, dass die Verfügungsmarke in erheblichem Maße bekannt ist, wird der Verkehr allerdings trotz der erkennbar unterschiedlichen Bedeutung von "DOG" und „NORTH" die Zeichen gedanklich miteinander verknüpfen; dies auch deshalb, weil eine gewisse Warenähnlichkeit zwischen der unter der Verfügungsmarke vertriebenen Outdoor-Bekleidung und der unter dem angegriffenen Zeichen vertriebenen Tierbekleidung besteht. Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. 1. Der Antragsgegnerin wird es - bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € und, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft, zu vollstrecken an einem der Geschäftsführer, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren - untersagt, unter Verwendung des Zeichens „THE DOG FACE“ und/oder des nachfolgend abgebildeten Logos Bekleidungsstücke für Tiere zu bewerben, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, die nicht von der Antragstellerin oder mit deren Zustimmung in der EU oder dem Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gelangt sind. 2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, sämtliche Produkte, die gemäß der Beschreibung unter vorstehender Ziffer 1. gekennzeichnet sind, an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zur vorläufigen Verwahrung herauszugeben, bis über die weitere Behandlung der Gegenstände eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung oder eine außergerichtliche Einigung der Parteien erfolgt ist. 3. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, der Antragstellerin Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der in vorstehend unter Ziffer 1. genannten Produkte unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, gewerblicher Abnehmer und Auftraggeber sowie der Mengen und Preise der erhaltenen, bestellten oder ausgelieferten Waren. Die Kosten des Eilverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Beschwerdewert: 140.000,- € I. Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 25.5.1999 angemeldeten und 27.11.2000 eingetragenen Wortmarke „THE NORTH FACE“. Die Marke ist u.a. für Bekleidungsstücke eingetragen. Sie ist außerdem Inhaberin einer am 21.3.2006 angemeldeten und 15.6.2007 eingetragenen Wort-/Bildmarke „THE NORTH FACE“ wie nachstehend wiedergegeben: Auch diese Marke ist u.a. für Bekleidungsstücke eingetragen. Die Antragsgegnerin vertreibt online u.a. Bekleidung für Tiere. Die Kleidungsstücke sind gekennzeichnet wie im Tenor dieses Beschlusses wiedergegeben. Am 8.2.2022 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin erfolglos ab. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. II. Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. A) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Es fehlt insbesondere nicht an dem Verfügungsgrund der Dringlichkeit. Dieser wird gemäß Artikel 129 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 140 Abs. 3 MarkenG vermutet. Die Antragstellerin hat vorgetragen, sie sei Anfang Februar 2022 auf das Angebot der Antragsgegnerin aufmerksam geworden. Das hat die Antragsgegnerin lediglich bestritten, ohne Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass die Antragstellerin zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis erlangt haben müsste. B) Die Eilanträge sind auch begründet. 1. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche bestehen. a) Soweit der Unterlassungsanspruch auf die Verwendung des Zeichens „THE DOG FACE“ gerichtet ist, folgt er aus Artikel 9 Abs. 2 lit. c UMV. aa) Der Unterlassungsanspruch ist nicht zu weit gefasst. Die ausdrückliche Erwähnung des im Markenrecht vorgesehenen Tatbestandsmerkmals „im geschäftlichen Verkehr“ ist entbehrlich, da alle von der Antragstellerin in den Antrag einbezogenen Verhaltensweisen solche sind, die im geschäftlichen Verkehr erfolgen. bb) Bei der Verfügungswortmarke „THE NORTH FACE“ handelt es sich um eine bekannte Marke. Eine Marke ist bekannt im Sinne von Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c UMV, wenn sie über einen gewissen Grad an Bekanntheit beim maßgeblichen Publikum verfügt. Dieses Publikum ist nach der unter der betroffenen Marke vermarkteten Ware oder Dienstleistung zu bestimmen. Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist als erreicht anzusehen, wenn die Marke einen bedeutenden Teil dieses Publikums bekannt ist. Insoweit kann nicht verlangt werden, dass die Marke einen bestimmten Prozentsatz dieses Publikums bekannt ist (EuGH GRUR 2009, 1158, Rn 24 - Pago International). Bekanntheit der Unionsmarke in einem wesentlichen Teil des Unionsgebiets, das dem Gebiet eines Mitgliedsstaats entsprechen kann, reicht für die Annahme einer Bekanntheit der fraglichen Unionsmarke in der gesamten Union aus (EuGH, GRUR 2019, 621, Rn 50 - ÖKO-Test Verlag). Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit einer Marke ergibt, können allgemein geläufig und deshalb offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sein. Dazu rechnet auch, dass die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (BGH, Urteil vom 2.4.2015 - I ZR 59/13 - Springender Pudel, Rn 10, juris). Die Verfügungsmarke „THE NORTH FACE“ ist den Mitgliedern des erkennenden Senats bekannt, ebenso wie die Tatsache, dass die Marke auch bei dem maßgeblichen Publikum über einen erheblichen Grad an Bekanntheit verfügt. Zu dem maßgeblichen Publikum zählen nicht nur Outdoor-Sportler, sondern alle Personen, die sich vorstellen können, Bekleidungsstücke zu kaufen, die auch für den Outdoor-Sport getragen werden können. Die Antragstellerin hat ihren Vortrag zur Bekanntheit der Verfügungsmarke durch einen Artikel in dem Marketing-Blog „Das Imperium“ über die Antragstellerin untermauert (Anlage AST12). Aus diesem Artikel ergibt sich, dass beide Verfügungsmarken (Wortmarke und Wort-/Bildmarke) seit Jahrzehnten benutzt werden und die Antragstellerin im Jahr 2019 einen Umsatz von 13,8 Mrd. US-$ erreicht hat. Vor diesem Hintergrund kann ohne Weiteres von einer sehr bekannten Marke ausgegangen werden. cc) Eine rechtsverletzende Benutzung eines mit der bekannten Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens nach Artikel 9 Abs. 1 Satz 2c UMV liegt vor. Sie setzt voraus, dass die beteiligten Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen gedanklich miteinander verknüpfen (EuGH, Urteil vom 23.10.2003 - C-408/01 - Adidas Salomon, Rn 29, juris). Es ist daher nicht erforderlich, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem von dem Dritten benutzten Zeichen so hoch ist, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr besteht. Es genügt, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem Zeichen bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen und die Marke gedanklich miteinander verknüpfen (EuGH, Urteil vom 18.6.2009 - C-487/07 - L’Oreal - Bellure - Tz 36). (1) Die Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung gegeben ist, hat unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falles zu erfolgen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (BGH, Urteil vom 12.12.2019 - I ZR 174/16 - ÖKO-Test-Siegel, Rn 29, juris). Die Zeichenähnlichkeit des angegriffenen Zeichens „THE DOG FACE“ mit der Verfügungsmarke „THE NORTH FACE“ ist nicht so hoch, dass eine Verwechslungsgefahr bestehen würde. Aufgrund des unterschiedlichen Bedeutungsgehalts der Worte „DOG“ und „NORTH“ ist davon auszugehen, dass der Verkehr die Zeichen nicht miteinander verwechselt. Andererseits kann auch nicht von einer gänzlich fehlenden Zeichenähnlichkeit ausgegangen werden. Die Wortfolge „THE DOG FACE“ lehnt sich erkennbar an die bekannte Verfügungsmarke „THE NORTH FACE“ an. Angesichts der Tatsache, dass die Verfügungsmarke in erheblichem Maße bekannt ist und durch intensive Benutzung ein hohes Maß an Unterscheidungskraft besitzt, wird der Verkehr trotz der erkennbar unterschiedlichen Bedeutung von „DOG“ einerseits und „NORTH“ andererseits das angegriffene Zeichen mit der Verfügungsmarke gedanklich verknüpfen. Das gilt auch deshalb, weil durchaus eine gewisse Warenähnlichkeit zwischen der von der Antragstellerin vertriebenen Outdoor-Bekleidung und der von der Antragsgegnerin vertriebenen Tier-Bekleidung gegeben ist. Erforderlich für das Bestehen einer Warenähnlichkeit ist nicht die Austauschbarkeit der sich gegenüberstehenden Waren. Es kann genügen, dass das Publikum glauben könnte, die betreffenden Waren stammten aus demselben oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen (BGH, Urteil vom 15.10.2020 - I ZR 135/19 - PEARL/PURE PEARL, Rn 36, juris). Die Antragstellerin hat eine Reihe von bekannten Modeherstellern benannt, die auch Bekleidung für Tiere herstellen, wie z.B. Prada, Ralph Lauren oder Tommy Hilfiger. Daher liegt die Vermutung nahe, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, die Antragstellerin habe ihr Bekleidungssortiment auf Hundebekleidung erweitert, das sie mit dem angegriffenen Zeichen kennzeichnet, um es dem sporttreibenden Hundebesitzer zu ermöglichen, seinen Outdoor-Sport im Partnerlook mit dem Tier zu betreiben. (2) Die angegriffene Zeichenverwendung beeinträchtigt die Verfügungsmarke. Eine Beeinträchtigung ist u.a. dann gegeben, wenn die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausgenutzt wird. Hierunter ist ein parasitäres Verhalten zu verstehen. Ein solches liegt hier vor. Die Antragsgegnerin lehnt sich mit dem angegriffenen Zeichen offen an die bekannte Verfügungsmarke an, um deren Wertschätzung für ihren Absatz auszunutzen. b) Hinsichtlich des beanstandeten Logos folgt der Unterlassungsanspruch ebenfalls aus Artikel 9 Abs. 2 lit. c UMV. Die Antragstellerin kann sich insoweit auf ihre als Anlage AST 4 in das Eilverfahren eingeführte Wort-/Bildmarke „THE NORTH FACE“ berufen, die aus den oben bereits dargelegten Gründen ebenfalls Bekanntheitsschutz genießt. 2. Der Anspruch auf Inverwahrungsnahme der widerrechtlich gekennzeichneten Produkte besteht. Er dient der Sicherung des Vernichtungsanspruchs der Antragstellerin nach Artikel 129 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 18 Abs. 1 MarkenG. Das Argument der Antragsgegnerin, ein Anspruch nach § 18 Abs. 1 MarkenG bestehe nicht, weil sie selbst keine Waren vorrätig halte, um Lagerkosten zu sparen, verfängt nicht. Jede Form des mittelbaren Besitzes genügt, um den Anspruch aus § 18 Abs. 1 MarkenG zu begründen. Die Antragsgegnerin hat auch nicht dargelegt, dass die Durchsetzung des Vernichtungsanspruchs unverhältnismäßig wäre. Es kann ihr nicht darin gefolgt werden, dass der Antragstellerin kein Schaden entstanden wäre. Der Schaden für die bekannten Marken ist in dem Moment entstanden, als die Antragsgegnerin die rechtsverletzenden Produkte online angeboten hat. Ebenso wenig überzeugend ist der Einwand der Antragsgegnerin, sie habe nicht schuldhaft gehandelt. Das angegriffene Zeichen, insbesondere in Gestalt des angegriffenen Logos zielt eindeutig darauf ab, sich an den Verkaufserfolg der Antragstellerin anzuhängen. 3. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ist gegeben gemäß Artikel 129 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 19 Abs. 3 MarkenG. Es liegt ein Fall offensichtlicher Rechtsverletzung vor. Die Rechtsverletzung ist eindeutig. Sie lässt sich aus dem unstreitigen Sachverhalt herleiten, weshalb nicht die Gefahr besteht, dass ein Hauptsacheverfahren wegen der dort geltenden Beweisregeln zu einem anderen Ergebnis führen könnte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.