6 W 129/20

Leitsatz: Die Kosten eines Testkaufs können auch im einstweiligen Verfügungsverfahren zu den von der unterliegenden Partei gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu erstattenden und im Kostenfestsetzungsverfahren festzusetzenden Kosten gehören. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 06.10.2020 wird nach teilweiser Zurücknahme des Kostenfestsetzungsantrags durch die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24.08.2023 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.09.2020, Az. 2-06 O 303/20, klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst wird: Auf Grund des Beschlusses des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.09.2020 sind von der Antragsgegnerseite an Kosten 1,737,54 Euro (i.W. Eintausendsiebenhundertsiebenundreißig und 54/100 Euro) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2020 sowie weitere 50,86 Euro, diese allerdings nur Zug um Zug gegen Herausgabe der testweise gekauften Ware (eine „Moncoeur Silber Kette Risa…sive 45cm Kette + Luxusetui NEU“, vgl. Anlagen Ast 4 bis Ast 6, GA 38 ff), an die Antragstellerseite zu erstatten. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 88 % und die Antragsgegnerin 12 %. I. Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht gegen die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 02.09.2020 eine einstweilige Verfügung wegen einer Markenverletzung erlassen, der Antragsgegnerin die Kosten des Eilverfahrens auferlegt und den Streitwert auf 50.000 Euro festgesetzt (vgl. GA 103 ff.). Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 21.09.2020 hat das Landgericht gegen die Antragsgegnerin antragsgemäß 3.320,30 Euro nebst Zinsen festgesetzt (vgl. GA 114 f.). Dieser Betrag umfasst - jeweils netto - neben Rechtsanwaltskosten der Antragstellerin in Höhe von 1.531,90 Euro, Gerichtsvollzieherkosten für die Zustellung der einstweiligen Verfügung in Höhe von 54,79 Euro, insgesamt 201,71 Euro Testkaufkosten (51,71 Euro für den Testkauf, davon 50,86 Euro Produktkosten, und 150 Euro Honorar für den Testkäufer) auch Patentanwaltskosten in Höhe von 1.531,90 Euro (vgl. den Kostenfestsetzungsantrag vom 15.09.2020 nebst Anlagen, GA 108 ff.). Gegen diesen der seinerzeit noch nicht anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin am 23.09.2020 zugestellten Beschluss hat diese mit Anwaltsschriftsatz vom 06.10.2020 teilweise sofortige Beschwerde eingelegt. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die Testkaufkosten seien nicht Teil des Eilverfahrens. Die Kosten für den gekauften Schmuck könnten nur gegen dessen Herausgabe beansprucht werden. Das Honorar des Testkäufers, dessen Anfall bestritten werde, erscheine unangemessen hoch. Außerdem seien die Patentanwaltsgebühren nicht erstattungsfähig. Das Landgericht hat der Beschwerde mit ausführlich begründetem Beschluss vom 30.11.2020 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur Entscheidung vorgelegt (vgl. GA 143 f.). Mit Beschluss vom 10.02.2021 ist das Beschwerdeverfahren nach vorhergehendem Hinweis, dass die Beschwerde hinsichtlich der Testkaufkosten aus den Gründen des Nichtabhilfebeschlusses keinen Erfolg haben dürfte und insoweit zurückgenommen werden sollte und dass die Rechtslage hinsichtlich der Patentanwaltskosten derzeit unklar sei (GA 152 f.), zunächst ausgesetzt worden (GA 161). Nachdem der Bundesgerichtshof am 13.10.2022 entschieden hat, dass § 140 Abs. 3 MarkenG aF/§ 140 Abs. 4 MarkenG nF richtlinienkonform auszulegen ist (vgl. u.a. Az. I ZB 59/19), sind die Parteien mit gerichtlichem Schreiben vom 16.08.2023 erneut darauf hingewiesen worden, dass die Testkaufkosten angemessen und zu erstatten seien, die Kosten für die Ware allerdings nur Zug um Zug gegen deren Herausgabe. Ein Erfordernis für die Mitwirkung eines Patentanwalts sei nicht dargetan (GA 164). Die Antragstellerin hat den Kostenfestsetzungsantrag daraufhin im Hinblick auf die geltend gemachten Patentanwaltskosten zurückgenommen und Erstattung der Testkaufkosten nur noch Zug um Zug gegen Rückgabe der Ware beantragt (vgl. ihren Schriftsatz vom 24.08.2023, GA 167). I. Die gemäß § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff. ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat unter Berücksichtigung der teilweisen Antragsrücknahme letztlich keinen Erfolg. Nachdem die Antragstellerin den Kostenfestsetzungsantrag in Bezug auf die Patentanwaltsgebühren in Höhe von 1.531,90 Euro zurückgenommen und die Erstattung der Testkaufkosten nur noch Zug um Zug gegen Rückgabe des testweise gekauften Rings beantragt hat, ist nur noch darüber zu entscheiden, ob der Antragstellerin die geltend gemachten Kosten für den Testkauf zustehen. Dies ist nach zutreffender Auffassung des Landgerichts der Fall. Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Zu den Kosten, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können, zählen dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit auch diejenigen Kosten, die der Vorbereitung eines konkret bevorstehenden Rechtsstreits dienen, wie etwa Kosten für Testkäufe (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 20.10.2005 - I ZB 21/05, NJW-RR 2006, 501 Rn. 11 mwN - Geltendmachung der Abmahnkosten; Beschluss vom 20.07.2006 - I ZB 105/05, NJW 2006, 3010 Rn. 11; Beschluss vom 11.12.2014 - I ZB 7/14, juris Rn. 9). Erstere beiden Entscheidungen beziehen sich auf einstweilige Verfügungsverfahren. Es ist auch kein sachlicher Grund dargetan oder ersichtlich, warum Testkaufkosten entsprechend der Auffassung der Antragsgegnerin nur in einem (regelmäßig nachfolgenden) Hauptsacheverfahrens festgesetzt werden können sollten, zu dem es - etwa bei Abgabe einer Abschlusserklärung oder strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung - schon nicht stets kommt. Nach zutreffender Auffassung des Landgerichts hat die Antragstellerin durch Vorlage der bereits dem Kostenfestsetzungsantrag beigefügten Rechnungen vom 31.07.2020 und 15.09.2020 (GA 112 f. = Anlage Ast 12, GA 133 f.) auch gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht, dass für den testweise gekauften Ring 50,86 Euro, für dessen Versand an die Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin 0,85 Euro und daneben das Honorar für den Testkäufer in Höhe von 150 Euro angefallen sind. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist dieses Honorar nicht unangemessen hoch. Die Antragstellerin hat substantiiert dargetan, dass der Testkäufer nicht nur den Testkauf durchgeführt hat, sondern auch die diesbezügliche Kommunikation mit ihr geführt, Hinweise zum Testkaufprodukt gesichert, die Fotografien in Anlage Ast 6 erstellt und eidesstattliche Versicherungen für ein etwaiges Gerichtsverfahren gefertigt hat (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 21.01.2020, GA 131). Angesichts dieser glaubhaften Darstellung ist ein Pauschalhonorar in Höhe von 150 Euro nicht zu beanstanden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO (analog) Gemessen am Wert des Beschwerdeverfahrens von 1.733,61 Euro (1.531,90 Euro Patentanwaltskosten + 51.71 Euro für den Testkauf + 150 Euro Honorar für den Testkäufer) ist die Antragstellerin zu rund 88 % unterlegen und die Antragsgegnerin zu 12 %. IV. Einer Festsetzung des Werts des Beschwerdeverfahrens für die Gerichtsgebühren bedarf es nicht, da nach Nr. 1812 VV GKG eine Festgebühr anfällt.