6 U 312/21

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 18.11.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (2-14 O 192/21) wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Von der Wiedergabe der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts und der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen wird abgesehen (§ 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO). II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der in der Berufungsinstanz nur noch geltend gemachte „kleine“ Schadensersatzanspruch in Höhe von mindestens 3.506,55 € aus § 823 Abs. 2 BGB iVm den §§ 6, 27 EG-FGV iVm Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 (sog. Differenzschaden) nicht zu. 1. Höchstrichterlich entschieden ist, dass die benannten Normen neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Fahrzeugs gegenüber dem Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSd Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausgestattet ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Tz 21, juris). Im Streitfall liegen jedoch die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs nicht vor. Dabei bedarf es keiner abschließenden Würdigung, ob die ursprünglich im Fahrzeug des Klägers implementierten Abgasreinigungsstrategien objektiv als unzulässige Abschalteinrichtungen einzuordnen sind. Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass z.B. die Reduzierung der Abgasrückführungsraten bei einer Außentemperatur unterhalb von 17° C und oberhalb von 30° C, sowie die Deaktivierung der AdBlue-Dosierung oberhalb einer Geschwindigkeit von 145 km/h als unzulässige Abschalteinrichtungen iSd Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO(EG) 715/2007 zu qualifizieren sind. 2. Die Beklagte handelte jedenfalls nicht schuldhaft. Zwar indizierte der Einsatz der - unterstellt - unzulässigen Abschalteinrichtungen im Rahmen der Abgasrückführung grundsätzlich das Verschulden auf Beklagtenseite (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 59, juris). Allerdings hat die Beklagte ihr Verhalten vor Abschluss des Kaufvertrages des Klägers über das streitgegenständliche Fahrzeug am 02.11.2016 geändert: Vor Abschluss des Kaufvertrages des Klägers über das streitgegenständliche Fahrzeug am 21.10.2016 hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) bereits im Zuge seiner Ermittlungen nach Bekanntwerden des VW-Dieselskandals mitgeteilt, dass u.a. in dem Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein sog. Thermofenster verbaut ist, welches aus Gründen des Bauteilschutzes erforderlich sei. Danach arbeitet die AGR im Bereich von 20°C bis 30° C vollumfänglich, unterhalb wird die AGR-Rate iterativ zurückgenommen. Den vorgenannten Temperaturbereich hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten als „normale Betriebsbedingungen“ definiert. Diese Angaben sind bereits im April 2016 mit dem 1. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ veröffentlicht worden. Unter Bezugnahme auf diesen Bericht hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Pressemitteilung verlautbart, in Abstimmung mit dem KBA im Juni 2016 eine Initiative zur Verbesserung der NOx-Emissionen von Dieselanwendungen mit SCR-Katalysatoren auch für Fahrzeuge, die bereits auf der Straße sind, zu starten. In diesem Zug hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten u.a. für den Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs zur Verbesserung des Emissionsminderungssystems ein freiwilliges Software-Update entwickelt, welches das KBA am 21.02.2017 freigegeben hat. Dort ist u.a. angegeben, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind und die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten dargestellten Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft worden sind. Um sicherzustellen, dass alle betroffenen Fahrzeuge das Software-Update erhalten, erließ das KBA in der Folge den Rückrufbescheid und machte die zunächst freiwillige Maßnahme so verbindlich (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06. November 2019 - 5 MB 3/19 -, Rn. 23ff, juris). Durch eine solche Verhaltensänderung kann der Vorwurf einer deliktischen Schädigung ohne Rücksicht auf die einen deliktischen Schadensersatzanspruch rechtfertigende Anspruchsgrundlage insgesamt ausgeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22 -, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 61, juris). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat - wie oben eingehend dargelegt - jedenfalls ab den Untersuchungen der Untersuchungskommission Volkswagen mit dem KBA zusammengearbeitet und ist in der Folge an die Öffentlichkeit getreten. Eine Stilllegung des klägerischen Fahrzeugs drohte nie; das Software-Update war bereits vor dem Rückruf des KBA entwickelt und freigegeben. 3. Im Übrigen wäre - einen Anspruch auf einen Differenzschaden dem Grunde nach unterstellt - ein solcher Schaden durch das von der Beklagten angebotene und auf das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig aufgespielte Software-Update vollständig kompensiert. Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, schließt der Umstand, dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung nicht aus. Die Vorteilsausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Ein Strafschadensersatz, der weder durch den Grundsatz des vollständigen Ersatzes des erlittenen Schadens noch durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit veranlasst ist, ist nicht gewollt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 80, juris; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21 -, Rn. 22, juris; BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20 -, BGHZ 230, 224-240, Rn. 24). Auch nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es auf den durch die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung tatsächlich entstandenen Schaden an. Die nationalen Gerichte sind befugt, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führt (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21 -, Rn. 89ff., 94, juris). Dies zugrunde gelegt, ist hier ein - unterstellter - Differenzschaden durch das Aufspielen des vom KBA freigegebenen Software-Updates am 10.06.2017 vollständig entfallen (vgl. hierzu auch OLG Zweibrücken Hinweisbeschluss v. 12.7.2023 - 7 U 127/22, BeckRS 2023, 17872 Rn. 16, beck-online; OLG Schleswig Hinweisbeschluss v. 6.7.2023 - 10 U 70/23, BeckRS 2023, 17869 Rn. 7, beck-online). Ab diesem Zeitpunkt drohte keine Betriebsbeschränkung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mehr. Der Rückruf durch das KBA diente dazu, auch die Inhaber eines betroffenen Fahrzeugs zur Umrüstung zu bewegen, die an der freiwilligen Rückrufaktion nicht teilgenommen haben (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 6. November 2019 - 5 MB 3/19 -, Rn. 22ff, juris). Zu dem Software-Update hat das KBA ausgeführt, nach Überprüfung keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt zu haben. Das Software-Update habe keinen Einfluss auf die Kraftstoffverbrauchswerte und CO₂-Emissionen, die Motorleistung und das maximale Drehmoment sowie die Geräuschimmissionen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach der VO (EG) 646/2016 mit Wirkung zum 16.05.2016 die Pflicht zur näheren Beschreibung der Emissionsstrategien im Rahmen einer AES/BES-Dokumentation vorgesehen ist. Der Kläger, der das Software-Update am 10.06.2017 hat aufspielen lassen, hat weder Nachteile des aufgespielten Updates behauptet noch allgemein behauptet, das Software-Update sei mit Nachteilen verbunden. 4. Auch ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten steht dem Kläger nicht zu, da dem Kläger kein Ersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die wesentlichen Rechtsfragen durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt sind.