6 W 44/24

Leitsatz: Eine geänderte Werbung, deren Aussagen weder dem Wortlaut nach noch inhaltlich mit denen des Unterlassungstitels übereinstimmen, fällt nicht in dessen Kernbereich und führt nicht zur Verhängung eines Ordnungsmittels, wenn nicht davon ausgegangen werden kann, dass die geänderten Angaben (zumindest gedanklich) bereits Gegenstand des ursprünglichen Erkenntnisverfahrens waren. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen den Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.03.2024 (3-08 O 57/21) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Gläubigerin. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Gläubigerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Gläubigerin) begehrt die Verhängung eines Ordnungsmittels gegen die Schuldnerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Schuldnerin) wegen Verstoßes gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.12.2023 (3-08 O 57/21). Das Landgericht hat die Schuldnerin - soweit hier relevant - unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel rechtskräftig verurteilt, es zu unterlassen a) mit der Angabe „Jetzt Krankenkassenanteil sichern!“ zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlage K4 wiedergegeben und/oder b) mit der Angabe „Fragen Sie hier direkt ihren Krankenkassenanteil an!“ zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlage K4 wiedergegeben und/oder c) mit der Angabe „Sichern Sie sich hier schnell Ihren Krankenkassenanteil für bestes Hören“ zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlage K4 wiedergegeben. Dabei war die Werbung in Anlage K4 wie nachfolgend wiedergegeben gestaltet (vgl. auch Anlage GL2 [GA 447], von der Gläubigerin auf Bitte des Senats nochmal besser lesbar und in Farbe eingereicht mit Schriftsatz vom 30.04.2024): Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Landgericht unter anderem ausgeführt, die nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG irreführenden Werbeaussagen seien geeignet, beim angesprochenen Verkehr - dem breiten Publikum - die Fehlvorstellung hervorzurufen, beim Kauf eines Hörsystems bei der Beklagten könne auch dann eine Krankenkassenabrechnung erfolgen, wenn der Verkauf vollständig online abgewickelt werde. Den Appell in Bezug auf den Krankenkassenanteil verstehe der Verkehr so, dass der Erwerb eines Hörgeräts bei der Beklagten eine Kassenleistung sei. Sich den Anteil „sichern“ oder diesen „anfragen“ zu können impliziere, dass die Erstattungsfähigkeit im Grundsatz gegeben sei. Der Verkehr rechne nicht damit, dass die Kassen die Erstattungsfähigkeit auf eine entsprechende Anfrage erst prüfen müssten und in Kenntnis einer kompletten Online-Abwicklung ablehnen könnten. Der Verkehr gehe auch nicht davon aus, dass der Hörtest bei einer Abrechnung mit der gesetzlichen Krankenkasse in den präqualifizierten Räumlichkeiten der Beklagten durchgeführt werden müsse und - je nach Krankenkassenbedingungen - gegebenenfalls weitere Messungen vor Ort erforderlich seien (zu den Einzelheiten, vgl. GA 381 ff.). Gegenstand des streitgegenständlichen Ordnungsmittelverfahrens ist die nachfolgend wiedergegebene Werbung der Schuldnerin (Anlage GL2 [GA 447], mit Schriftsatz vom 30.04.2024 ebenfalls nochmal in Farbe und besser lesbar elektronisch eingereicht): Die Gläubigerin ist der Auffassung, mit der neuerlichen Werbung habe die Schuldnerin kerngleich gegen den Unterlassungstitel verstoßen. Die Irreführung der Werbung als „Deutschlands 1. Online-Hörakustiker“ mit der hervorgehobenen Aussage „Bis zu 1.690 Euro Zuschuss bekommen“ mit dem Hinweis darauf, dass Krankenkassen bei der Anschaffung und beim Service von Hörgeräten bis zu 1.690 Euro übernehmen könnten, unter Verweis auf die Zusammenarbeit mit den führenden Krankenkassen mit Abbildungen von Logos erzeuge gleichermaßen die Fehlvorstellung, dass grundsätzlich auch dann problemlos eine Krankenkassenabrechnung erfolgen könne, wenn der Kauf vollständig online abgewickelt werde. Einen Hörtest und etwaige weiteren Messungen vor Ort halte der Verkehr auch insoweit nicht für erforderlich. Der Eindruck einer dem Grunde nach gegebenen Erstattungsfähigkeit werde durch den Hinweis auf die Zusammenarbeit mit den führenden Krankenkassen und die ausdrückliche Bereitschaft der Schuldnerin, bei Fragen zur Krankenkasse und den notwendigen Unterlagen Hilfe zu leisten, verstärkt. Den kleingedruckten Hinweis am unteren rechten Rand der Internetseite der Schuldnerin unterhalb der Angaben zu „AGB“, „Impressum“, „Datenschutzerklärung“ und der Adresse der Beklagten: „Wir möchten Sie darauf aufmerksam machen, dass bei einer Hörgeräte-Festbestellung für die Anpassung der Hörgeräte ein Besuch in unseren Geschäftsräumen vor Ort: Straße1, Stadt1 oder bei einem unserer Akustikpartner in Deutschland gesetzlich vorgeschrieben ist, um einen Hörtest in den präqualifzierten Hörprüf-Räumlichkeiten der X GmbH durchzuführen. Zusätzlich weisen wir darauf hin, dass jegliche Online-Angebote von anderen Anbietern, die diesen Besuch nicht vorsehen, rechts- sowie vertragswidrig sind“, nehme jedenfalls ein erheblicher Teil des Verkehrs nicht wahr, zumal ein dahin führendes Sternchen fehle. Dieser Hinweis treffe auch keine Aussage zur Erstattungsfähigkeit von ausschließlich über das Internet abgewickelten Hörgerätekäufen. Das Landgericht hat den Antrag, gegen die Schuldnerin ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft, festzusetzen, mit Beschluss vom 27.03.2024 zurückgewiesen (vgl. GA 452 ff.). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es liege kein kerngleicher Verstoß vor. Gegenstand der Ausgangsentscheidung seien konkrete, zum Gegenstand der Klage gemachte Werbeaussagen, deren Charakteristikum darin bestehe, dass sie den Eindruck erweckten, die Erstattungsfähigkeit sei im Grundsatz gegeben, diese drohe bei einer kompletten Online-Abwicklung nicht abgelehnt zu werden. Zum Kern gehöre ausweislich des Verweises auf die konkrete Verletzungsform in Anlage K4 das Angebot eines Hörgeräteerwerbs im Wege der kompletten „Online-Abwicklung“. Davon sei die Schuldnerin mit dem oben wiedergegebenen Hinweis (am Ende ihrer Internetseite) abgerückt. Werbe sie nicht mehr mit einer kompletten Online-Abwicklung, stelle sich der Hinweis auf die Möglichkeit eines Krankenkassenzuschusses anders dar. Gegen diesen, ihren Prozessbevollmächtigten am 28.03.2024 zugestellten, Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Gläubigerin, mit der sie ihren Ordnungsmittelantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags weiterverfolgt (GA 464 ff.). Die Gläubigerin ist der Auffassung, der Verkehr gehe auch bei der neuen Werbung von einer reinen Online-Abwicklung aus. Der praktisch nicht wahrzunehmende Hinweis am unteren Rand der Internetseite der Schuldnerin führe entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht aus dem Verbotsumfang hinaus. Das Landgericht hat der Beschwerde mit der Begründung nicht abgeholfen, Charakteristikum der ursprünglichen Verletzungshandlungen sei der irreführende Eindruck, bei einer kompletten Online-Abwicklung könne eine Krankenkassenabrechnung erfolgen, nicht aber, dass der Erwerb an sich - was vielmehr zutreffend gewesen sei - komplett online abgewickelt würde. Die nunmehr geltend gemachte Täuschung über die Tatsache der Online-Abwicklung verändere das Gepräge des Hinweises auf den Krankenkassenzuschuss (GA 489 f.). II. Die gemäß § 793 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und gemäß §§ 569, 571 ZPO auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Gläubigerin, über die der Senat zu entscheiden hat, da der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen kein Einzelrichter im Sinne von § 568 Satz 1 ZPO ist (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 20.10.2003 - II ZB 27/02, juris Rn. 10 ff.), ist unbegründet. Das Landgericht hat den Ordnungsmittelantrag zu Recht zurückgewiesen. Zwar erstreckt sich ein tituliertes Verbot auf kerngleiche Verletzungshandlungen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 26.09.2023 - VI ZB 79/21, GRUR 2023, 1788 Rn. 19 f. mwN - Reichweite eines Unterlassungstitels, DREAM TEAM). Allerdings fällt die mit dem Ordnungsmittelantrag beanstandete Werbung nach zutreffender Auffassung des Landgerichts nicht mehr in den Kernbereich des Unterlassungstitels. 1. Nach der sog. Kerntheorie umfasst das in einem Unterlassungstitel ausgesprochene Verbot über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der ursprünglichen Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Dies gilt auch dann, wenn das Verbot - wie im Streitfall - auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist. Kern der konkreten Verletzungsform sind dabei die Elemente, die eine Verhaltensweise zur Verletzungshandlung machen, also das, was für den Unrechtsgehalt der konkreten Verletzungsform rechtlich charakteristisch ist und ihre Rechtswidrigkeit begründet (vgl. z.B. BGH, GRUR 2023, 1788 Rn. 20 mwN - Reichweite eines Unterlassungstitels, DREAM TEAM). Das Charakteristische der Verletzungshandlung, das für die Bestimmung des Kerns der verbotenen Handlung maßgeblich ist, ist allerdings auf das beschränkt, was bereits Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen und in die Verurteilung einbezogen worden ist. Fehlt es hieran, muss die Zuordnung einer Handlung zum Kernbereich des Verbots unterbleiben. Die Kerntheorie beschränkt sich darauf, ein im Kern feststehendes und bei dessen sachgerechter Auslegung auch eine abweichende Handlung bereits umfassendes Verbot auf Letztere anzuwenden. Eine weitergehende Titelauslegung ist im Hinblick auf den Sanktionscharakter der Ordnungsmittel des § 890 ZPO und das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot unstatthaft (vgl. z.B. BGH, GRUR 2023, 1788 Rn. 21 mwN. - Reichweite eines Unterlassungstitels, DREAM TEAM). 2. Nach diesen Maßstäben fällt die im Ordnungsmittelverfahren streitgegenständliche Werbung nach zutreffender Ansicht des Landgerichts nicht mehr in den Kernbereich des Verbotstitels. a) Die im Ausgangsverfahren beanstandeten drei Äußerungen in Anlage K4 zeichnen sich dadurch aus, dass sie den - nach dem Ausgangsurteil irreführenden - Eindruck eines sicher zu erwartenden Krankenkassenanteils erwecken („Jetzt Krankenkassenanteil sichern!“; „Fragen Sie hier direkt ihren Krankenkassenanteil an!“; „Sichern Sie sich hier schnell Ihren Krankenkassenanteil für bestes Hören“). Der angesprochene Verkehr geht insofern nicht nur wegen der Angabe „Deutschlands 1- Online-Hörakustiker“ unterhalb des weiß-roten Logos „X“, sondern auch wegen des Hinweises unter dem Foto in dem weiß umrandeten Kästchen auf grünem Grund: „Perfekt in der aktuellen Corona-Situation: komplette Online-Abwicklung und Online-Service oder Rundum-Service vor Ort“ davon aus, dass der Krankenkassenanteil in gleicher Weise wie bei einem Präsenzerwerb gewährt wird, wenn eine „komplette[n] Online-Abwicklung“, einschließlich Hörakustik, erfolgt. Ein Hinweis auf das (mögliche) Erfordernis eines Ortstermins ist in Anlage K4 nicht enthalten. Die Werbung hat unter anderem wegen des Verweises auf die „Corona-Situation“, in der aus Infektionsschutzgründen Abstand gehalten werden sollte, den Eindruck erweckt, die Hörtechnologie und der Service der Schuldnerin sei in vollem Umfang online zu haben, ohne dass dies Auswirkungen auf den Krankenkassenanteil habe. b) Davon unterscheidet sich die Werbung, die Gegenstand des Ordnungsmittelverfahrens ist. Zwar wirbt die Schuldnerin weiterhin mit „Deutschlands 1. Online-Hörakustiker“. Bereits die Aufschrift auf dem anklickbaren dunkelblauen Kästchen „Jetzt Krankenkassenzuschlag anfragen“ deutet aber nicht darauf hin, dass ein Krankenkassenzuschuss sicher zu erwarten ist. Dieser Eindruck wird auch nicht durch den durch Fettdruck und große Schrift hervorgehobenen Hinweis erweckt: „Bis zu 1.690 Euro Zuschuss bekommen“, zumal nachfolgend in kleinerer Schrift lediglich die Rede davon ist, dass Krankenkassen bei der Anschaffung und dem Service der Hörgeräte „bis zu 1.690 Euro“ übernehmen „können“. Ob jedenfalls ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs angesichts der abgebildeten Krankenkassen-Logos, dem Verweis der Schuldnerin auf die Zusammenarbeit mit den führenden Krankenkassen und ihres Angebots, von Montag bis Freitag von 08:00 Uhr bis 17:00 Uhr bei Fragen zur Krankenkasse des jeweiligen Adressaten und zu den notwendigen Unterlagen Hilfe zu leisten, gefolgt von einem anklickbaren Link auf blauem Grund mit der Aufschrift: „Wir helfen Ihnen beim Zuschuss“, dennoch annimmt, jedenfalls für die konkret abgebildeten Krankenkassen sei mit einem Zuschuss zu rechnen, kann nach zutreffender Ansicht des Landgerichts dahingestellt bleiben. Letzteres gilt auch für die Frage, ob jedenfalls ein erheblicher Teil des angesprochenen Adressatenkreises den oben wiedergegebenen Hinweis auf hellblauem Grund in kleiner Schrift am unteren rechten Rand der Internetseite der Schuldnerin zur Kenntnis nimmt. Aufgrund der nicht nur im Wortlaut, sondern auch inhaltlich nicht übereinstimmenden Aussagen in der geänderten Online-Werbung der Schuldnerin kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass diese bereits - zumindest gedanklich - Gegenstand des ursprünglichen Erkenntnisverfahren waren und daher in die Ausgangsverbote einbezogen sind. Ob die geänderten Aussagen irreführend sind, kann daher nicht im Ordnungsmittelverfahren entschieden werden, sondern bleibt einer Prüfung im Erkenntnisverfahren vorbehalten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Festsetzung eines Streitwerts für die Gerichtskosten bedarf es nicht, da im Beschwerdeverfahren nach Nr. 2121 VV GKG eine Festgebühr anfällt. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 572 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass (zur Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde im Ordnungsmittelverfahren, vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 21.12.2023 - I ZB 42/23, GRUR 2024, 486 Rn. 10). Die streitentscheidenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Vorliegend geht es nur um deren Anwendung auf den konkreten Fall.