6 U 153/22

I. Die Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungstenor (Ziff. 1. des Urteilstenors) wie folgt gefasst wird: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,-Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monate, zu vollziehen an der Geschäftsführung der Beklagten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, geschäftlich handelnd einen Preis für von ihr hergestellte und vertriebene Kosmetikprodukte als "Taxe-VK" oder Verkaufspreis an die Informationsstelle für Arzneispezialitäten der X GmbH zu melden, wenn sie den gemeldeten Preis im Rahmen des eigenen Vertriebs dauerhaft unterschreitet und ihn als Streichpreis im Rahmen der eigenen Absatzwerbung benutzt wie in Anlage K 4 oder Apotheker ihn als Streichpreis verwenden wie in Anlage K 3. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. III. Das Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,-- € abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Der Kläger macht gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche sowieAbmahnkosten geltend. Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung des lauteren Wettbewerbes gehört. Die Beklagte stellt verschiedene Kosmetikprodukte her und vertreibt diese zu ca. 75 % über einen eigenen Webshop. So bewirbt und vertreibt die Beklagte unter der Domain (y).de sowie unter den nachgeschalteten Domains (…).de, (…).de, (…).de, (…).de, (…).de und (…).de die kosmetischen Cremes "Aktiv (…)", "Aktiv (..), "Aktiv (…)", "Aktiv (…)", "Aktiv (…)" und "Aktiv (…)". Die Beklagte beantragte für die vorstehend benannten kosmetischen Produkte bei der zuständigen Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten (X GmbH) eine Pharmazentralnummer (PZN). Zudem meldete die Beklagte in diesem Zusammenhang Preisinformationen, die in einer für Apotheken abrufbaren Liste, der sog. Lauer-Taxe, elektronisch einsehbar sind. Insoweit meldete die Beklagte einen Apothekenverkaufspreis ("Taxe-VK") in Höhe von jeweils 100,- Euro für die vorgenannten Produkte (Anlage K2, BI. 23/24 d.A.). Da die Apotheken bzgl. der hier gegenständlichen Produkte nicht an gesetzlich festgeschriebene Verkaufspreise gebunden sind, können sie die Preise für diese Produkte frei festsetzen. Danach handelt es sich bei den von der Beklagten gemeldeten "Taxe-VK" jeweils um eine bloße unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ("UVP"). Entsprechend bewarben verschiedene (Internet-)Apotheken in Bezug auf die oben genannten Produkte, wenn sie diese unter der UVP von 100,- Euro anboten, mit einem durchgestrichenen UVP-Preis von 100,-Euro. Dagegen verlangte die Beklagte als Herstellerin in ihrem eigenen Webshop für die genannten Produkte über einen andauernden konstanten Zeitraum regelmäßig einen Verkaufspreis von 69,90 Euro. Weiterhin warb auch sie mit einem durchgestrichenen Preis von 100,- Euro unter Verweis auf einen Herstellerrabatt. Auf die vorgelegten Angebote (Anlagenkonvolut K4, BI. 47-52 d.A.) wird Bezug genommen. Das Landgericht hat durch Urteil vom 05.08.2022, auf das gem. § 540 I ZPO im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen, die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd einen Preis für von ihr hergestellte und vertriebene Kosmetikprodukte als "Taxe-VK" oder Verkaufspreis an die Informationsstelle für Arzneispezialitäten der X GmbH zu melden, wenn sie den gemeldeten Preis im Rahmen des eigenen Vertriebs dauerhaft unterschreitet, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 4; zudem hat es die Beklagte zur Zahlung der Abmahnkosten i.H.v. 374,50 € verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Meldung an die X sei irreführend im Sinne von § 5 I 1, 2 Nr. 2 UWG. Der gemeldete AVP könne kein tauglicher UVP sein, da er einer ernsthaften Kalkulation entbehre. Wenn der Hersteller, der eine UVP ausspreche, diesen Preis zu keinem Zeitpunkt oder nur während einer unerheblichen Zeitspanne in seinem eigenen Absatzgeschäft gegenüber Verbrauchern selbst verlange, sondern diese dauerhaft erheblich unterschreite, könne diese nicht ernstlich die Preisvorstellung des Herstellers wiedergeben. Es sei unerheblich, auf welchem Wege die Produkte der Beklagten vertrieben würden. Es könne immer nur eine vertriebsübergreifende UVP geben. Für den Verkehr sei irrelevant, ob er Produkte in der Apotheke oder im Webshop der Beklagten kaufe. Das dauerhafte Unterschreiten des UVP durch den Hersteller um mindestens 30 % schließe eine ernsthafte Kalkulation aus. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Eine Irreführung liege nicht vor, da dem Verkehr bei der Angabe einer UVP bewusst sei, dass ein UVP im Direktvertrieb bei dem Hersteller regelmäßig erheblich unterboten würde. Der Verkehr verstehe dieser Angabe daher nicht dahingehend, dass auch der Hersteller selbst sich an diesem Preis orientiere. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 5. August 2022, Az. 3-10 O 58 / 21 abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. hilfsweise die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass dem Urteilstenor zu 1. hinter den Worten "wenn sie den gemeldeten Preis im Rahmen ihres eigenen Vertriebs dauerhaft unterschreitet" hinzugefügt wird "und ihn als Streichpreis im Rahmen der eigenen Absatzwerbung benutzt wie in Anlage K 4 oder Apotheker ihn als Streichpreis verwenden wie in Anlage K 3" Er verteidigt das angegriffene Urteil. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Dem Kläger stehen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 1 1, Ill Nr. 2, 3 1, 5 1 1, 2 Nr. 2 a.F. UWG sowie der Abmahnkostenersatzanspruch aus § 13 III UWG zu. 1. Im Hinblick auf den Gegenstand des klägerischen Angriffs hat der Kläger in der Berufungsinstanz klargestellt, dass dies die Meldung eines (unlauteren) Preises an die X sein soll, wenn die Beklagte diesen Preis selber dauerhaft unterschreitet. "Hilfsweise" hat der Kläger in der Berufung seinen Unterlassungsanspruch darauf gestützt, dass eine Irreführung durch die Verwendung des Streichpreises in der Absatzwerbung von Apotheken vorliege. Die Apotheken erhalten von der X diesen AVP und nehmen ihn als Referenzwert, um z.B. Rabatte zu bewerben. Bei sachgerechter, an den Interessen des Klägers orientierter Auslegung handelt es insoweit nicht um einen "echten" Hilfsantrag, sondern lediglich um eine angepasste Tenorierung, die auf einen entsprechenden Hinweis des Senats reagiert. Der Kläger hatte in der Klageschrift bereits ausgeführt: "Entsprechend den vorstehenden Ausführungen wird der von der Beklagten als "Taxe-VK" gemeldete Preis von Versandapotheken auch als unverbindliche Preisempfehlung der Beklagten ("UVP") aufgefasst und im Rahmen der Werbung gegenüber Verbrauchern als Referenzpreis herangezogen. So finden sich im Internet zahlreiche Angebote, die auf den Preis i. H. v. € 100,00 als "UVP" Bezug nehmen." Hier hatte der Kläger also als maßgeblichen Sachverhalt die Meldung des AVP durch die Beklagte bei der X herausgearbeitet, soweit sie in dem Wissen geschieht, dass die Apotheken diese dann als Streichpreis verwenden und/oder die Beklagte ihn selbst als Streichpreis verwendet. Der insoweit etwas mäandernde Vortrag des Klägers in nachfolgenden Schriftsätzen ändert nichts daran, dass der Kläger als konkrete Verletzungsform stets die Meldung an die X mit der Folge der Streichpreisverwendung in den Blick genommen hat und insoweit auch nur ein Rechtsschutzziel verfolgt hat. 2. Den Anforderungen des § 253 ZPO im Hinblick auf die Bestimmtheit ist genügt. a) Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständliche Beschreibung so konkret bezeichnet, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennbar sind, das Risiko des eventuell teilweisen Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Bekl. abgewälzt und eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird (BGH NJW 2018, 1259 Rn. 8). b) Soweit die Beklagte moniert, dass der Begriff der "Dauerhaftigkeit" unbestimmt sei, ergibt sich aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils, dass mit diesem Merkmal der Streitgegenstand von den Fällen abgegrenzt werden soll, in denen im Rahmen von zeitlich begrenzten Werbeaktionen im Einzelfall der Preis durch die Beklagte unterschritten wird. Der Begriff ist daher auslegbar und hinreichend konturiert. c) Soweit die Beklagte den Verweis auf die Anlage K 4 kritisiert, dass diese nicht die Verletzungshandlung bezeichne, sondern nur einen Teil hiervon, steht dies der Bestimmtheit nicht entgegen. Besteht - wie hier - das angegriffene Geschehen aus mehreren Akten, ist es nicht schädlich, nur einen Teilakt als konkrete Verletzungsform in Bezug zu nehmen und nur diesen Teilakt durch Verweis auf die konkrete Verletzungsform zu konkretisieren. 3. Die Beklagte hat durch die Meldung des Preises an die X und die Kenntnis der folgenden Verwendung als Streichpreis durch Dritte und die Beklagte selbst eine nach § 5 UWG irreführende Handlung vorgenommen. a) Der Apothekenverkaufspreis AVP ist eine Angabe, nämlich über die vom Hersteller abgegebene Preisempfehlung. Für Apothekenprodukte hat diese dieselbe Wirkung wie die unverbindliche Preiseempfehlung UVP. b) Diese Angabe war auch irreführend. Irreführend ist eine Angabe, wenn sie bei den Adressaten eine Vorstellung erzeugt, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang steht (BGH GRUR 2013, 1254 Rn. 15 - Matratzen Factory Outlet; BGH GRUR 2016, 1193 Rn. 20 - Ansprechpartner; BGH GRUR 2018, 1263 Rn. 11 - Vollsynthetisches Motorenöl; BGH GRUR 2022, 925 Rn. 18 - Webshop Awards). Maßgeblich ist mithin das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise. Bei einem unverbindlich empfohlenen Preis geht der Verbraucher davon aus, dass es sich um einen vom Hersteller auf Grund ernsthafter Kalkulation ermittelten angemessenen Verbraucherpreis handelt, der den auf dem Markt allgemein üblich gewordenen Durchschnittspreis für die Ware nicht in einem solchen Maß übersteigt, dass er nur noch eine Fantasiegröße darstellt (BGH GRUR 2000, 436, 437 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2004, 236, 237 - Mondpreise?). Ein vom Hersteller willkürlich festgesetzter Fantasiepreis ("Mondpreis") ist kein empfohlener Preis. Er wird dem Händler in Wahrheit nicht als Preis empfohlen, sondern soll ihm nur die Werbung erleichtern. Der Verbraucher rechnet mit einem marktgerechten Preis als angemessenem Verbraucherpreis, der die ernstliche Preisvorstellung des Herstellers wiedergibt. Der von der Beklagten gemeldete AVP war nicht auf Grundlage einer ernsthaften Kalkulation ermittelt. Zum "Mondpreis" wird ein empfohlener Preis zwar noch nicht bereits dadurch, dass er über dem normalen Verkaufspreis liegt. Einen empfohlenen Preis für Uhren, der 100 % über dem Händlereinkaufspreis lag, hat der BGH jedoch als "Mondpreis" beurteilt (BGHZ 45, 115, 128 - Richtpreiswerbung I). Im Allgemeinen ist die Höhe der Spanne jedoch nur ein Indiz für einen Fantasiepreis; entscheidend ist die konkrete Wettbewerbslage auf dem relevanten Markt, die je nach Branche, Zeitpunkt und Wettbewerbsintensität sehr verschieden sein kann. Daher müssen auch hohe Handelsspannen die Marktbedeutung einer Preisempfehlung nicht ausschließen. So ist z.B. ein von 50 % der Händler eingehaltener, unverbindlich empfohlener Wiederverkaufspreis nicht als Mondpreisempfehlung ohne Marktbedeutung angesehen worden, obwohl er dem Einzelhändler einen Aufschlag von ca. 150 % auf den tatsächlich gewährten Großhandelsabgabepreis ermöglichte (BGH GRUR 1981, 137, 139 - Tapetenpreisempfehlung). Danach ist ein Mondpreis hier zu bejahen. Die Beklagte hat zwar Markübersichten vorgelegt (Anlagen B 2, Bl. 77 ff. und B 3, Bl. 166 ff., eine Marktübersicht für die fünf exemplarischen Produkte (…), (…), (…), (…), (…)), aus denen sich für stationäre Apotheken eine Preisspanne von ca. 95 - 113 € ermittelt. Entscheidend ist hier jedoch, dass die Beklagte diesen AVP nicht nur selbst nie gefordert hat, sondern dauerhaft ganz erheblich unterboten hat. Der Kläger hat vorgetragen, der von der Beklagten in ihrem Online-Shop verlangte Preise liege kontinuierlich mindestens 1/3 unter dem AVP, zeitweise sogar 50 %. Die Beklagte hat dies zwar bestritten, aber unzulässigerweise nur einfach, so dass der Senat dies als unstreitig zu behandeln hat. Jedenfalls durch die Tatsache, dass die Beklagte ¾ ihres Umsatzes mit dem Online-Verkauf in ihrem eigenen Shop erzielt und nur der Rest über stationäre oder Online-Apotheken angeboten wird, kann eine ernsthafte Kalkulation nicht bejaht werden. Weiß der Hersteller von vorneherein, dass der UVP/AVP von vorneherein nur bei ca. ¼ der verkauften Menge überhaupt eine Wirkung entfalten kann - weil er den Rest selbst kontinuierlich erheblich unter dem UVP/AVP - verkauft, kann der gewählte UVP nicht das Ergebnis einer ernsthaften Kalkulation sein, sondern ist vielmehr das Ergebnis einer Mondpreis-Strategie, die eine Rabattierung suggerieren soll, die es in Wirklichkeit so gar nicht gibt. c) Von dieser Irreführung betroffen sind nicht nur die X, sondern auch die Apotheker und Verbraucher: Die Apotheker übernehmen den bei X eingemeldeten AVP ebenso wie die Endverbraucher; beide gehen insoweit fälschlich davon aus, dass es sich um einen marktgerechten Preis als angemessenem Verbraucherpreis, der die ernstliche Preisvorstellung des Herstellers wiedergibt. Insoweit fehlt es zwar an einer unmittelbar die Apotheker und Endverbraucher erreichenden Täuschungshandlung, da die Beklagte den AVP nur gegenüber der X angibt. Allerdings liegt insoweit eine zweistufige mittelbare Täterschaft vor, da die X und die die Daten der X nutzenden Apotheker jeweils als vorsatzlose Werkzeuge gehandelt haben und die Beklagte Tatherrschaft hatte, da für sie diese Entwicklung vorhersehbar und steuerbar war. Die strafrechtliche Figur der mittelbaren Täterschaft (§ 25 I Alt. 2 StGB) ist im Lauterkeitsrecht anwendbar sein (BGH GRUR 2014, 883 Rn. 13 - Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2020, 543 Rn. 30 - Kundenbewertungen auf Amazon; BGH GRUR 2021, 1544 Rn. 69 - Kaffeebereiter). 4. Diese irreführende Handlung ist auch geeignet, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. a) Nach seinem Schutzzweck soll das Irreführungsverbot nach §§ 3, 5 UWG eingreifen, wenn eine Angabe über Eigenschaften der angebotenen Waren oder Leistungen, über den Anlass des Angebots und generell über die geschäftlichen Verhältnisse geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH GRUR 2018, 431 Rn. 30 - Tiegelgröße; BGH GRUR 2019, 631 Rn. 67 - Das beste Netz). Einerseits genügt also die Eignung; eine tatsächliche Beeinflussung der Marktentscheidung - im Allgemeinen handelt es sich um eine Kaufentscheidung - ist nicht erforderlich; andererseits tritt zur Irreführung das Merkmal der geschäftlichen Relevanz. Das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot schützt die Wahrheit in der Werbung nicht zweckfrei. Es soll nur eingreifen, wenn die Verletzung des Wahrheitsgebots die geschäftlichen Entscheidungen der Marktteilnehmer und damit letztlich die Funktionen des Wettbewerbs berührt. b) Durch die Meldung des UVP/AVP werden zum einen die Apotheker veranlasst, den UVP/AVP als Streichpreis zu verwenden, obwohl er nicht das Ergebnis einer ernsthaften Kalkulation ist und auf einem ganz erheblichen Teil des Marktes von vorneherein nie verlangt worden ist. Dies stellt eine geschäftliche Entscheidung der Apotheker dar. c) Zum anderen und vor allem besteht hier die Geeignetheit, eine geschäftliche Entscheidung der Verbraucher zu beeinflussen. Diese fragen zwar bei der X den UVP/AVP nicht selber ab. Allerdings wird der UVP/AVP regelmäßig von Händlern als Referenzpreis bei der Preiswerbung herangezogen. Ein zu hoher UVP/AVP suggeriert daher eine Rabatthöhe, die tatsächlich nicht existiert. Der Verkehr kann daher aufgrund eines zu hoch ausgewiesenen Rabattes zum Kauf der Produkte der Beklagten veranlasst werden. Insoweit fehlt es zwar an einer unmittelbar den allgemeinen Verkehr erreichenden Täuschungshandlung, da die Beklagte den UVP/AVP nur gegenüber der X angibt. Allerdings liegt insoweit eine mittelbare Täterschaft vor, da die X und die die Daten der X nutzenden Apotheker als vorsatzlose Werkzeuge gehandelt haben und die Beklagte Tatherrschaft hatte, da für sie diese Entwicklung vorhersehbar und steuerbar war. Diese strafrechtliche Figur der mittelbaren Täterschaft (§ 25 I Alt. 2 StGB) ist im Lauterkeitsrecht anwendbar (BGH GRUR 2014, 883 Rn. 13 - Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2020, 543 Rn. 30 - Kundenbewertungen auf Amazon; BGH GRUR 2021, 1544 Rn. 69 - Kaffeebereiter). 5. Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Soweit die Beklagte hinsichtlich des Hilfsantrages die Einrede der Verjährung erhoben hat, ist nach § 204 I Nr. 1 BGB eine Hemmung der Verjährung durch die Klageerhebung nach eingetreten. a) Ansprüche nach § 8 und § 13 III UWG verjähren nach § 11 I UWG in sechs Monaten, wobei nach § 11 II die Verjährung mit Anspruchsentstehung und Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen hatte. Der Kläger hatte jedenfalls am 04.02.2021 Kenntnis, so dass die Klageerhebung am 16.06.2021 zur Hemmung der Verjährung führte. b) Die Klageschrift umfasst auch bereits den Gegenstand der Verurteilung. Nach der Rechtsprechung des Senats (GRUR-RR 2016, 419 Rn. 27; vgl. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 24.5.2016 - 6 U 171/14, BeckRS 2016, 15323) tritt die Verjährungshemmung eines gegen die konkrete Verletzungsform gerichteten Eilantrags (§ 204 I Nr. 9 ZPO) für solche Beanstandungen ein, die in der Antragsschrift zur Begründung des Unterlassungsbegehrens genannt sind. Nicht erforderlich ist, dass der Antrag tatsächlich (alles) das widerspiegelt, was an Angriffen genannt ist. Sowohl die Irreführung durch die eigene Gegenüberstellung der Preise als auch die Irreführung (der Apotheker und des Verbrauchers) durch Nennung des Taxe-VK als Streichpreis sind hier jedoch in der Klageschrift "genannt", so dass die Verjährungshemmung im Hinblick auf beide Aspekte greift: Der Kläger hat in der Klageschrift ausgeführt, der von der Beklagten als "Taxe-VK" gemeldete Preis werden von Versandapotheken auch als unverbindliche Preisempfehlung der Beklagten ("UVP") aufgefasst und im Rahmen der Werbung gegenüber Verbrauchern als Referenzpreis herangezogen. So fänden sich im Internet zahlreiche Angebote, die auf den Preis i. H. v. € 100,00 als "UVP" Bezug nehmen. Den zuvor an die X GmbH gemeldeten "Taxe-VK" nutze die Beklagte, um den eigenen Preis gegenüber Verbrauchern besonders günstig erscheinen zu lassen. So stelle sie in ihrem Webshop den jeweiligen Verkaufspreisen jeweils einen durchgestrichenen höheren Preis von € 100,00 gegenüber und habe mit einem "Herstellerrabatt" von 50 % bzw. 30 % geworben. Weiterhin hat der Kläger ausgeführt, dass der von der Beklagten über die Meldung an die X herausgegebene AVP kein tauglicher Referenzpreis, um einen besondere Preisgünstigkeit zum Ausdruck zu bringen bzw. eine ausgelobte Preisersparnis untermauern zu können. Vielmehr sei die Meldung der Beklagten geeignet, sowohl Endverbraucher als auch Apotheker über die Ernsthaftigkeit der Preisempfehlung zu täuschen. Zwar beschränkt sich der in der Klageschrift enthaltene Antrag darauf, dass unterlassen werden soll die Meldung an die X, wenn der gemeldete Preis im Rahmen des eigenen Vertriebs unterschritten wird, wenn dies geschieht wie in Anlage K 4. Auf Seite 6 argumentiert die Klägerin, den zuvor an die X gemeldeten "Taxe-VK" nutze die Beklagte, um den eigenen Preis gegenüber Verbrauchern besonders günstig erscheinen zu lassen. Allerdings wird auch auf die Apothekenpreise verwiesen, die auf die von der Beklagten an die X gemeldeten Preise Bezug nehmen (Anlage K 3). Der Kläger hat daher beide Angriffe bereits in der Klageschrift angeführt, so dass die verjährungshemmende Wirkung der Klageerhebung insgesamt eingetreten ist. 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.