8 UF 125/24

Leitsatz: 1. Auch für die Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes per elektronischem Rechtsverkehr ist eine Zeitreserve einzuplanen. Dies gilt besonders bei Benutzung einer unbekannten WLAN-Verbindung in einem Hotel. 2. Scheitert die Übermittlung per beA an einem unerwarteten Defekt, kann vom Rechtsanwalt zwar grundsätzlich nicht verlangt werden, innerhalb kürzester Zeit eine andere Zugangsart sicherzustellen (vgl. BGH, Beschluss v. 17.12.2020 - III ZB 31/20, Rn. 18). Im Einzelfall kann das Ausweichen auf eine andere Übermittlungsart (Ersatzeinreichung mittels Fax oder Computerfax) aber geboten sein, insbesondere dann, wenn der Zusatzaufwand geringfügig und zumutbar ist. Der Wiedereinsetzungsantrag des Antragstellers wird zurückgewiesen. Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers als unzulässig verworfen. Der Beschwerdewert wird auf 1.000 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt im einstweiligen Anordnungsverfahren den Erlass einer Gewaltschutzanordnung gegen den Antragsgegner. Nach mündlicher Erörterung im Termin vom 22.10.2024 hat das Amtsgericht den Antrag des Antragsgegners mit dem angefochtenen Beschluss vom 04.11.2024 zurückgewiesen. Auf Bl. 62 ff. d. A. wird wegen der Einzelheiten, auch hinsichtlich der Rechtsbehelfsbelehrung des Amtsgerichts, Bezug genommen. Dem Antragsteller, der selbst als Rechtsanwalt tätig ist und sich im vorliegenden Verfahren selbst vertritt, wurde der Beschluss gemäß dem von ihm abgegebenen Empfangsbekenntnis am 15.11.2024 zugestellt. Die auf den 28.11.2024 datierte Beschwerdeschrift des Antragstellers ging ausweislich des Prüfvermerks des Amtsgerichts am 30.11.2024 um 00.01:54 Uhr als elektronisches Dokument beim Amtsgericht ein. Ein weiterer Eingang der Beschwerdeschrift als elektronisches Dokument beim Amtsgericht wurde für den 30.11.2024 um 00.05:28 Uhr verzeichnet. Eine vorherige Übersendung der Beschwerde in anderer Form ist nicht erfolgt. Mit Schriftsatz vom 13.12.2024, am gleichen Tag als elektronisches Dokument beim Amtsgericht eingegangen, beantragte der Antragsteller, ihm gegen die Versäumung der Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Er trug vor, die Nichteinhaltung der Beschwerdefrist beruhe auf einer unverschuldeten technischen Unmöglichkeit. Der Antragsteller habe sich auf einer Reise und in der Nacht vom 29.11. auf den 30.11.2024 in einem Hotel in Stadt1 befunden. Er habe um 23.20 Uhr mit der Versendung des zuvor vorbereiteten Schriftsatzes begonnen. Die Vorbereitungen des Nachrichtenversands mittels der beA-Browser-Anwendung hätten erfolgreich abgeschlossen werden können. Der Antragsteller habe dann begonnen, den Beschwerdeschriftsatz als Anlage hochzuladen. Der Antragsteller führt weiter aus: "Im Rahmen des Abschlusses des Hochladens wurde wie üblich die Meldung angezeigt "Anhänge werden hochgeladen. Die ausgewählten Anhänge werden hinzugefügt. Bitte warten…". Dieser Vorgang dauert gemäß Erfahrung des Antragstellers mal ein paar Sekunden, mal wenige Minuten, in Abhängigkeit zur Dateigröße, jedoch nie länger als 4-5 Minuten. Nachdem sich an der Anzeige nichts änderte, überprüfte der Antragsteller die Internetverbindung und die Browseranwendung des beA. Die Internetverbindung war stabil, die Browseranwendung ließ sich ohne weiteres aktualisieren und reagiert wie gewohnt ordnungsgemäß. Der Antragsteller startete den Vorgang erneut, den Beschwerdeschriftsatz hochzuladen. Die Anwendung reagierte auf alle Eingaben wie gewohnt ordnungsgemäß. Im letzten Schritt wurde wieder angezeigt "Anhänge werden hochgeladen. Die ausgewählten Anhänge werden hinzugefügt. Bitte warten…". Erst kurz vor 00:00 schloss die Anwendung das Hochladen des kurzen Schriftsatzes ab. Der Antragsteller sendete die Nachricht sofort ab, ohne an weiteren Anhängen zu arbeiten. Der Versand wurde zügig ausgeführt und nach kurzer Zeit abgeschlossen. Die Ausgangs- und Zustellungskontrolle ergab, dass der Schriftsatz um 00:01 beim technischen Intermediär zugestellt worden war." Ein anderer Übermittlungsweg wie etwa Fax habe dem Antragsteller zu dieser Zeit nicht zur Verfügung gestanden. Zur Glaubhaftmachung beruft sich der Antragsteller auf eine von ihm abgegebene eidesstattliche Versicherung. In dieser ist ergänzend davon die Rede, das Hochladen der Anhänge sei "nach mehr als 15 Minuten erst kurz vor 00:00" abgeschlossen worden. Auf die eidesstattliche Versicherung und den Schriftsatz vom 13.12.2024 wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Der Antragsgegner beantragt, das Wiedereinsetzungsgesuch zurückzuweisen und die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Der Antragsteller habe hier das Risiko zu tragen, das sich aus der Ausschöpfung der Frist bis zur letzten Sekunde ergebe. Der Senat hat mit Verfügung vom 22.12.2024 darauf hingewiesen, dass Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde bestünden und eine Verwerfung gem. § 68 Abs. 2 FamFG beabsichtigt sei. II. Die Beschwerde ist gemäß § 68 Abs. 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen, weil sie innerhalb der nach §§ 63 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 S. 1, 16 Abs. 2 FamFG, 222 Abs. 1 und 2 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 29.11.2024 endenden Beschwerdefrist nicht eingelegt worden ist. Der Beschluss ist dem Antragsteller am 15.11.2024 zugestellt worden. Ein Beschwerdeeingang ist bis zum Ablauf der Beschwerdefrist von zwei Wochen, mithin bis zum Ablauf des 29.11.2024, nicht erfolgt. Dem Beschwerdeführer ist bezüglich der versäumten Beschwerdefrist auch keine Wiedereinsetzung gem. §§ 18, 19 FamFG zu gewähren, vielmehr ist der Wiedereinsetzungsantrag des Antragstellers zurückzuweisen. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist zwar zulässig; insbesondere ist der Wiedereinsetzungsantrag form- und fristgerecht gestellt. Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil der Antragsteller nicht ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Beschwerdefrist gehindert war. Der Verfahrensbeteiligte muss die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft machen (§ 18 Abs. 3 FamFG). Dabei verlangt ein auf einen vorübergehenden technischen Defekt oder "Computer-Defekt” gestützter Wiedereinsetzungsantrag nähere Darlegungen zur Art des Defekts und seiner Behebung. Pauschale Angaben genügen dabei nicht; nötig sind vielmehr konkrete Angaben zu Art, Dauer, Auswirkungen und Behebung des Problems (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 2004 - II ZB 22/03 -, juris = NJW 2004,2525; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 236 ZPO, Rn. 6). Hierneben muss auch dargelegt werden, dass die Fristwahrung nicht auf anderem Wege möglich war (vgl. Greger, a.a.O., Rn. 23_36). Für die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs per beA gilt nichts wesentlich anderes als bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax. Eine Fehlfunktion technischer Einrichtungen entlastet den Rechtsanwalt nur dann, wenn die Störung plötzlich und unerwartet aufgetreten ist und durch regelmäßige Wartung der Geräte nicht hätte verhindert werden können. Dabei ist ein Rechtsanwalt bei Ausschöpfung einer Frist bis zum letzten Tag zwar nicht verpflichtet, das Telefax-System stets vorsorglich auf dessen Funktionsfähigkeit zu überprüfen. Er missachtet aber dann die gebotene Sorgfalt, wenn er konkreten Anlass dafür hat, an dessen verlässlicher Funktionstauglichkeit zu zweifeln (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2022 - I ZB 35/22 -, Rn. 13 m.w.N., juris). Nutzt ein Rechtsanwalt zur Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes ein Telefaxgerät, hat er bei ordnungsgemäßer Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übertragung begonnen hat, dass unter gewöhnlichen Umständen mit deren Abschluss vor 24:00 Uhr am Tage des Fristablaufs gerechnet werden kann. Dabei hat der Absender die Belegung des Empfangsgeräts des Gerichts durch andere eingehende Sendungen - insbesondere auch in den Abend- und Nachtstunden - in Rechnung zu stellen und zusätzlich zur eigentlichen Sendedauer eine ausreichende Zeitreserve einzuplanen, um gegebenenfalls durch Wiederholung der Übermittlungsvorgänge einen Zugang des zu übersendenden Schriftsatzes bis zum Fristablauf zu gewährleisten. Dieser zeitliche "Sicherheitszuschlag" wird allgemein - für die Übersendung per Telefax - mit ungefähr 20 Minuten bemessen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - III ZB 54/18 -, Rn. 10, juris = FamRZ 2019, 228-229). Auch für den elektronischen Rechtsverkehr ist eine Zeitreserve einzuplanen. Werden zahlreiche Schriftsätze zeitgleich an das Gericht übertragen, kann die Datenübertragung verlangsamt werden. Dies kann auch aus weder im Herrschaftsbereich des Rechtsanwalts noch des Gerichts liegenden Gründen der Fall sein (vgl. Jansen in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 2, 2. Aufl., § 233 ZPO (Stand: 21.11.2023), Rn. 26). Im Ergebnis kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden, wenn nach den glaubhaft gemachten Tatsachen zumindest die Möglichkeit offenbleibt, dass die Fristversäumung von dem Beteiligten bzw. seinem Verfahrensbevollmächtigten verschuldet war (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2023 - XII ZB 228/22 -, Rn. 13, juris = FamRZ 2023, 879-880). Nach diesen Maßstäben besteht im vorliegenden Fall nicht die zur Glaubhaftmachung erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Verzögerung im Hochladen der Anhänge und letztlich der verspätete Versand des Beschwerdeschriftsatzes auf einem unvorhersehbaren und nicht vermeidbaren technischen Defekt beruhte. Einen Grund für die ungewöhnlich lange Dauer des Hochladens hat der Antragsteller selbst nicht angeben können. Eine technische Störung auf Seiten des Empfängers hat er nicht behauptet. Ausweislich der Störungsdokumentation der Bundesrechtsanwaltskammer lag eine beA-Störung oder ein Ausfall zur fraglichen Zeit auch nicht vor. Mangels konkretem Vortrag zur Art der behaupteten Störung kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese auf einem schuldhaften Bedienfehler des Antragstellers beruht. Selbst wenn man aber zugunsten des Antragstellers von einer fehlerfreien Bedienung durch diesen ausgeht und als Grund für die eingetretene Verzögerung eine schlechte Internetverbindung in dem vom Antragsteller besuchten Hotel annimmt, so wäre ein schuldhafter Verstoß gegen die den Antragsteller treffenden Sorgfaltspflichten anzunehmen. Gerade bei der Benutzung eines ihm unbekannten Hotel-Wlans zur Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes am letzten Tag der Frist wäre der Antragsteller gehalten gewesen, die Funktionsfähigkeit und Geschwindigkeit vorab zu überprüfen oder jedenfalls eine entsprechend hohe Zeitreserve einzuplanen, dass jedenfalls eine fristgemäße Übermittlung hätte sichergestellt werden können. Die Benutzung einer unbekannten Internetverbindung birgt erkennbar die Gefahr, dass gerade nicht auf Erfahrungswerte hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs zurückgegriffen werden kann und gerade bei Inanspruchnahme auch durch andere Hotelgäste Verzögerungen und eine Verlangsamung der Verbindung möglich sind. Dem wäre dadurch Rechnung zu tragen gewesen, dass eine Überprüfung der Internetverbindung insbesondere auch bezüglich des Hochladens von Dateien vorzunehmen und ein hinreichender zeitlicher Puffer einzuplanen gewesen wäre. Dass der Antragsteller diesen Sorgfaltspflichten genügt hätte, hat er nicht dargelegt. Nach dem Vorbringen in der eidesstattlichen Versicherung muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass das Hochladen der Anhänge, das üblicherweise "nie länger als 4-5 Minuten dauert", erst etwas mehr als 15 Minuten vor 0.00 Uhr gestartet worden ist. Ohne vorherige Überprüfung der Geschwindigkeit der Internetverbindung erscheint dies nicht ausreichend, um eine ausreichende Zeitreserve sicherzustellen. Hinzu kommt, dass der Antragsteller - wenn man eine langsame Internetverbindung im Hotel als Ursache unterstellt - gehalten gewesen wäre, Abhilfe zu schaffen. Dies wäre zum Beispiel durch die Schaffung eines "hotspots" durch ein Mobiltelefon möglich gewesen. Dass entsprechende Alternativen versucht worden wären oder nicht zur Verfügung gestanden hätten, hat der Antragsteller ebenfalls nicht dargelegt. Darüber hinaus hat der Antragsteller auch nicht hinreichend dargelegt, dass ihm eine fristgerechte Ersatzeinreichung der Beschwerde gemäß § 14b Abs. 1 S. 2 FamFG nicht möglich war. Zwar ergibt sich aus dieser Vorschrift keine unmittelbare Verpflichtung zur Ersatzeinreichung. Kann eine Frist im Wege der Ersatzeinreichung aber noch gewahrt werden, scheidet eine Wiedereinsetzung aus (vgl. Greger, a.a.O, § 130d ZPO Rn. 4). Ob eine Ersatzeinreichung möglich, zumutbar und deshalb geboten war, ist nach dem Verschuldensmaßstab des § 17 FamFG und den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 5.10.2023 - 12 U 47/23, Rn. 47, juris). Im Grundsatz darf ein Rechtsanwalt sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf einrichten, einen Schriftsatz auf einem bestimmten Weg - hier per beA - zu übermitteln. Scheitert die Übermittlung an einem unerwarteten Defekt, kann vom Rechtsanwalt grundsätzlich nicht verlangt werden, innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte, vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart sicherzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2020 - III ZB 31/20, Rn. 18, juris =. FamRZ 2021, 534-537). Im Einzelfall kann das Ausweichen auf eine andere als die gewählte Übermittlungsart aber geboten sein, insbesondere dann, wenn der Zusatzaufwand geringfügig und zumutbar ist. Hierzu wurde in der Zeit vor Inkrafttreten der aktiven Nutzungspflicht nach § 130d ZPO höchstrichterlich entschieden, dass die Benutzung des beA nach gescheiterter Übermittlung per Telefax jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn dieses von dem Prozessbevollmächtigten in der Vergangenheit bereits aktiv zum Versand von Schriftsätzen genutzt wurde, er also mit seiner Nutzung vertraut ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 26, juris). Dies kann auf die Verpflichtung zur Nutzung eines Faxes oder Computerfaxes bei gescheiterter Übermittlung als elektronisches Dokument übertragen werden (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Januar 2025 - 9 U 75/24, juris). Im Streitfall wäre eine Übermittlung der Beschwerde noch am 29.11.2024 per Telefax oder Computerfax zeitlich unproblematisch möglich gewesen, nachdem der Antragsteller spätestens um kurz vor 23:45 Uhr die anhaltenden Probleme bei der Übermittlung per beA bemerkt hatte. Dass der Antragsteller demgegenüber pauschal behauptet, ein anderer Übermittlungsweg wie etwa Fax habe nicht zur Verfügung gestanden, ist nicht ausreichend. Es hätte hier weiterer Ausführungen dazu bedurft, warum im vom Antragsteller bewohnten Hotel kein Faxgerät zur Verfügung stand und/oder aus welchen Gründen dem Antragsteller die Nutzung eines Computerfaxes nicht möglich gewesen wäre. Dass es eines konkreten Vortrags zum Fehlen anderweitiger Übermittlungsmöglichkeiten bedurfte, musste dem Antragsteller als Rechtsanwalt auch bekannt sein. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Festsetzung des Beschwerdewerts auf §§ 55 Abs. 2, 40, 41, 49 FamGKG. Es besteht kein Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde.