8 U 190/06

Die Restitutionsklage wird als unzulässig verworfen. Die Kosten der Restitutionsklage hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Wert der Restitutionsklage wird auf 44.600,39 € festgesetzt. I. Die Klägerin verlangt im Wege der Restitutionsklage die Aufhebung der rechtskräftigen Urteile des BGH vom13.06.2006 - Az. VI ZR 323/04 - (Bl. 1005-1016 d. A.), des Senats vom 07.12.2004 (Bl. 1078- 1096 d. A.) und des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.08.2003 (Bl. 1078-1096 d. A.) in der Fassung eines Berichtigungsbeschlusses vom 16.01.2005 (Bl. 517, 518 d. A.) - Az. 2-21 O 362/98 -. Sie macht Schmerzensgeld und materiellen Schadensersatz aus einer Operation des Beklagten zu 3. in der Klinik des Beklagten zu 1. am 12. und 13.09.199X geltend. Außerdem begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr alle weiteren, aus dem Eingriff entstehenden Schäden zu ersetzen. Die Klägerin hatte die Beklagten in einem Vorprozess auf eben solchen Schadensersatz in Anspruch genommen. Ihr war im September 199X von dem Beklagten zu 3. in der Klinik des Beklagten zu 1. mit Hilfe des computergestützten Fräsverfahrens „ROBODOC“ eine zementfreie Hüftgelenks-Totalendoprothese links implantiert worden. Der Beklagte zu 2. war seinerzeit ärztlicher Direktor der Klinik des Beklagten zu 1.. Bei dem Eingriff wurde bei der Klägerin der Nervus ischiadicus des linken Beines geschädigt. Außerdem trat am 11.10.199X eine Beinvenenthrombose links auf. Die Funktion des linken Beines ist bei der Klägerin aufgrund der Operation beeinträchtigt. Sie blieb im Vorprozess in allen drei Instanzen erfolglos. Insoweit wird auf die oben angegebenen Entscheidungen Bezug genommen. Die Klägerin macht jetzt ihre früheren Ansprüche im Wege der Restitutionsklage nochmals geltend und trägt zur Begründung vor, dass ihr erst im Laufe des Revisions-Verfahrens zwei Verträge zwischen der Firma D (D), dem Hersteller der ROBODOC-Geräte, einerseits und der Berufsgenossenschaftlichen Klinik1 Stadt1, der Beklagten zu 1., und Herrn E, dem Beklagten zu 2., andererseits bekannt geworden seien. Aus diesen Verträgen ergebe sich, dass es sich bei der Hüftgelenksimplantation mittels ROBODOC zur Zeit ihrer Operation um ein experimentelles Verfahren gehandelt habe und der Beklagte zu 1. sich verpflichtet habe, eine wissenschaftliche Studie für die Firma D durchzuführen. Es habe für die Dauer von fünf Jahren eine Evaluation durchgeführt werden sollen, wobei der Beklagte zu 1. Referenzkunde für das System gewesen sei. Durch einen weiteren Vertrag habe der Beklagte zu 2. die Pflichten eines Leiters der Evaluation des Systems übernommen. Dabei seien die strengen Voraussetzungen des Medizin-Produkt-Gesetzes (MPG) vom Beklagten zu 1. nicht eingehalten worden. Deswegen führe die Staatsanwaltschaft Stadt1 ein Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten zu 1.. Aus den Ermittlungsakten ergebe sich auch, dass die Operation bei ihr, der Klägerin, mit dem System ROBODOC illegal durchgeführt worden sei. Daraus folge zumindest, dass sie, die Klägerin, ausdrücklich auf den experimentellen Charakter ihrer Operation mit dem ROBODOC-System in der Phase der Evaluation für den ausländischen Gerätehersteller und auf die sich daraus ergebenden unbekannten Risiken der Operationsmethode hätte hingewiesen werden müssen, um frei entscheiden zu können, ob sie sich als Versuchsperson zum Testen und zur Verbesserung des US-amerikanischen Operationssystems zur Verfügung stelle. Dies sei nicht geschehen, so dass ein relevanter Aufklärungsmangel vorliege. In diesem Fall könne es nicht von Bedeutung sein, dass sich bei ihr mit der Nervschädigung ein Risiko verwirklicht habe, über das sie im Zusammenhang mit der herkömmlichen Operationsmethode ganz allgemein aufgeklärt worden wäre. Im Revisions-Verfahren habe sie, die Klägerin, diesen neuen Tatsachenvortrag zwar noch eingebracht, er sei vom BGH aber aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt worden. Das Urteil des BGH sei ihrem dort zugelassenen Prozessbevollmächtigten am 07.07.2006 zugestellt worden. Hinsichtlich der Höhe des Schmerzensgeldes und des Sachschadens sowie des Feststellungsinteresses nimmt die Klägerin Bezug auf ihren Vortrag im Vorverfahren. Die Klägerin beantragt, I. die rechtskräftigen Urteile des Bundesgerichtshofes vom 13.06.2006 - Az.: VI ZR 323/04 -, des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 07.12.2004 - Az.: 8 U 194/03 - und des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.08.2003 in der Form des Berichtigungs-Beschlusses vom 16.01.2005 - Az.: 2-21 O 362/98 - aufzuheben; II. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie, die Klägerin, ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst 12 % Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit zu bezahlen; III. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 11.379,19 DM = 5.818,09 €, nebst 12 % Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit zu bezahlen; IV. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, alle aufgrund der Operationen vom 12./13.09.199X in Zukunft entstehenden Schäden zu ersetzen, soweit kein Forderungsübergang auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte stattgefunden hat. Die Beklagten beantragen, die Klage als unzulässig zu verwerfen. Sie halten diese gemäß § 586 ZPO für verfristet. Die Klägerin bzw. ihre Prozessbevollmächtigte habe bereits mit Zugang des Schreibens von Rechtsanwalt F vom 01.06.2005 Kenntnis der Verträge der Firma D mit den Beklagten zu 1. und 2. erhalten. Die Klagefrist habe mit Rechtskraft der Revisions-Entscheidung vom 13.06.2006 zu laufen begonnen. Die auf den 07.08.2006 datierte Klage sei mithin verspätet. In der Sache selbst tragen die Beklagten vor, dass die betreffenden Verträge nie durchgeführt worden seien. Im Übrigen sei in der Klinik des Beklagten zu 1. lediglich eine reine Anwendungsbeobachtung von Behandlungen erfolgt, die noch nicht einmal unter die Ausnahmevorschrift von § 23 Medizin-Produkt-Gesetz (MPG) gefallen sei. Dabei habe es sich um keinerlei klinische Prüfung oder Studie gehandelt. Dies ergebe sich aus dem Zusammenhang mit dem Arzneimittelrecht. Bereits 1998 habe das BFARM Empfehlungen zur Anwendungsbeobachtung bei Arzneimitteln ausgesprochen, die inzwischen allgemein anerkannt seien. Demnach seien Anwendungsbeobachtungen ausdrücklich keine klinischen Prüfungen im Sinne der §§ 40, 41 Arzneimittelgesetz (AMG). Es habe sich vielmehr lediglich um Beobachtungsstudien gehandelt, die dazu bestimmt gewesen seien, Erkenntnisse bei der Anwendung verkehrsfähiger Arzneimittel zu sammeln. II. Die Restitutionsklage ist unzulässig. Zwar ergibt sich ihre Statthaftigkeit aus § 580 Nr. 7 b ZPO, wonach die Restitutionsklage stattfindet, wenn eine Partei eine Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Dafür kommen die hier vorgelegten Verträge der Firma D mit den Beklagten zu 1. und 2. sowie anderen Ärzten in Betracht. Daraus könnte sich ergeben, dass sich das Verfahren ROBODOC seinerzeit noch in einem experimentellen Stadium befand, was in dieser Weise vom Senat seiner damaligen Entscheidung nicht zugrunde gelegt wurde. Die Klägerin hatte auch keine andere Möglichkeit, die Urkunden im Sinne von § 582 ZPO - durch Einspruch, Berufung oder Anschließung an eine Berufung - prozessual geltend zu machen, denn die Sache befand sich bei Kenntniserlangung der Klägerin von den Urkunden durch Schreiben des Rechtsanwalts F vom 1.6.2005 bereits in der Revision. Der BGH hat den neuen Vortrag nicht mehr berücksichtigt, wie aus Bl. 5 Mitte des Revisionsurteils entnommen werden kann. Der Senat ist als Berufungsgericht gemäß § 584 Abs. 1 ZPO zuständig. Die Klägerin kann auch gemäß § 563 ZPO die Vorentscheidungen in ihre Klage mit einbeziehen. Die Klägerin hat jedoch die Klagefrist des § 586 Abs. 1 ZPO nicht eingehalten. Nach Abs. 1 der Vorschrift beträgt die Klagefrist einen Monat. Gemäß Abs. 2 beginnt sie mit dem Tage zu laufen, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat, jedoch nicht vor eingetretener Rechtskraft des Urteils. Hier erlangte die Klägerin Kenntnis von den betreffenden Verträgen durch Schreiben des Rechtsanwalts F an ihre Prozessbevollmächtigte vom 01.06.2005, d. h. mit Zugang dieses Schreibens. Zum damaligen Zeitpunkt hatte die Klägerin bereits Revision zum BGH eingelegt. Das Urteil des BGH wurde am 13.06.2006 verkündet. Die Rechtskraft trat mit Verkündung ein, §§ 310, 705 ZPO, Zöller-Stöber, 26. Aufl., § 705 Rn. 8. Die Klagefrist lief daher am 13.07.2006 ab. Die Restitutionsklage ging erst am 07.08. 2006, und damit verspätet, bei Gericht ein. Gemäß § 588 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hat die Klägerin vorzutragen, dass sie die Notfrist eingehalten hat. Sie hat auch die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Klage vor Ablauf der Notfrist erhoben ist, glaubhaft zu machen (§ 589 Abs. 2 ZPO). Das ist hier nicht geschehen. Die Klägerin legt nämlich in ihrem Schriftsatz vom 23.1.2007 lediglich dar, nicht gewusst zuhaben, ob die Verträge der D mit den Beklagten zu 1. und 2. einen Restitutionsgrund darstellen, weil für sie unklar gewesen sei, ob der BGH ihren entsprechenden Vortrag berücksichtigen würde. Das kann am Lauf der Klagefrist nichts ändern, denn die Verträge waren ihr bereits seit Juni 2005 bekannt. Sie musste auch damit rechnen, dass der BGH den neuen Vortrag als neue Tatsachen gemäß §§ 546, 547, 559 ZPO nicht berücksichtigen würde, weil die Revision nur auf Rechtsverletzungen gestützt werden kann und nicht auf neue Tatsachen. Es kommt hinzu, dass das Urteil des BGH am 16.3.2006 in öffentlicher Sitzung verkündet wurde (Protokoll des VI. Zivilsenats des BGH von diesem Tage, Bl. 125 der Akte des BGH), so dass der Klägerin ab diesem Zeitpunkt bekannt war, dass ihre Revision erfolglos geblieben war. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der BGH die von der Klägerin zur Begründung ihres Restitutionsgrundes geltend gemachten neuen Tatsachen gemäß seiner eigenen Rechtsprechung auch im Revisionsverfahren berücksichtigt hätte, wenn das Vorbringen geeignet gewesen wäre, die Zulässigkeit einer Resitutionsklage zu begründen. In diesem Fall wäre die Sache an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen worden (BGH Urteil vom 9.7.1951, - Az. IV ZR 3/50 -, BGHZ 3, 65-70; Urteil vom 28.11.1963, - Az. Ia ZR 119/63 -, BGH Warn 1964, 14-16). Dies ist hier nicht geschehen. Aus der hier erfolgten Zurückweisung der Revision war demnach darauf zu schließen, dass der BGH die von der Klägerin als Revisionsgrund angesehenen Verträge nicht als solchen gewertet hat. Mangelt es wie hier an einem Zulässigkeitserfordernis, so ist die Klage als unzulässig zu verwerfen (§ 589 I S. 2 ZPO). In dieser Situation erübrigt sich eine Prüfung des Anfechtungsgrundes. Dementsprechend kommt auch eine Neuverhandlung des früheren Rechtsstreits nicht in Betracht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 543 II ZPO) fehlen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine grundsätzliche Bedeutung hat. Eine Abweichung von der Rechtssprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte ist nicht ersichtlich. Der Streitwert bestimmt sich nach den Klageanträgen auf Schmerzensgeld (26.000,00 €), materiellen Schadensersatz (5.818,09 €) und der Feststellungsklage (12.782,30 €).