8 U 120/06

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 4.4.2006 – Az.: 2/18 0 118/05 – wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherhit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert beträgt 223.555,43 €. I. Der Kläger nimmt den Beklagten wegen behaupteter mangelhafter Vertretung in einem Kündigungsschutzprozess auf Schadensersatz in Anspruch. Durch Schreiben vom 22.8.2001 kündigte die Firma A-Ltd. das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.9.2001, hilfsweise zum 30.11.2001 bzw. dem nächst zulässigen Termin. Am 3.9.2001 erhob der Beklagte im Auftrag des Klägers Kündigungsschutzklage. Die Güteverhandlung vom 18.10.2001 scheiterte. Mit Verfügung vom gleichen Tage gab das Arbeitsgericht dem Kläger auf, bis zum 15.12.2001 zur Klageerwiderung und zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes vorzutragen und beraumte Kammertermin auf den 12.3.2002 an. In diesem Termin erschien der Beklagte nicht. Durch Versäumnisurteil gegen den Kläger wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch Kündigung der Arbeitgeberin des Klägers vom 22.8.2001 zum 30.11.2001 aufgelöst sei (Bl. 24 d.A. 4 C 687/01 ArbG Ffm). In dem nach fristgerechtem Einspruch des Beklagten anberaumten Termin erschien der Beklagte ebenfalls nicht, woraufhin das Arbeitsgericht den Einspruch durch zweites Versäumnisurteil vom 18.6.2002 verwarf. Die hiergegen eingelegte Berufung wurde durch rechtskräftiges Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 17.2.2003 als unzulässig verworfen, weil eine unverschuldete Säumnis nicht vorgelegen habe (Bl.109 ff. d.A. 16 Sa 1092/02). Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger Schadensersatz wegen entgangenen Einkommens in der Zeit vom 1.12.2001 bis 31.3.2003 (198.555,43 €) sowie Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie dem verlorenen Arbeitsgerichtsprozess entstanden sei und noch entstehen werde. Er hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte seine Verpflichtungen aus dem Anwaltsvertrag schuldhaft verletzt habe, indem er die Termine vor dem Arbeitsgericht nicht wahrgenommen habe. Seine Kündigungsschutzklage hätte Erfolg gehabt; insbesondere sei das Kündigungsschutzgesetz anwendbar gewesen, weil seine Arbeitgeberin regelmäßig mehr als fünf Vollzeitarbeiternehmer beschäftigt habe. Der Beklagte hat geltend gemacht, das Kündigungsschutzgesetz habe vorliegend keine Anwendung gefunden, so dass der Arbeitsgerichtsprozess keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Er habe auch keinen entsprechenden Vortrag halten können, da der Kläger ihn nicht informiert habe. Im übrigen sei auch abgesprochen gewesen, dass er in den Terminen nicht auftrete. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Kläger eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht hinreichend dargetan habe. Er sei nicht den Behauptungen des Beklagten entgegengetreten, in den auf die Kündigungsschutzklage anberaumten Terminen vor dem Arbeitsgericht deswegen nicht erschienen zu sein, weil dies mit dem Kläger so abgesprochen gewesen sei. Dies könne aber dahinstehen, weil der Kläger auch nicht dargetan habe, dass er trotz entsprechenden Hinweises des Arbeitsgerichts in der Güteverhandlung vom 18.10.2001 den Beklagten rechtzeitig darüber informiert habe, weswegen auf seine Kündigung vom 22.8.2001 das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde, dass nämlich die Firma A-Ltd. mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt habe bzw. einen Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma B-GmbH gebildet habe. Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Zahlungs- und Feststellungsbegehren weiter. Er macht geltend, die Behauptung des Beklagten, es sei verabredet gewesen, dass dieser im Kündigungsschutzverfahren (4 Ca 6877/01 Arbeitsgericht Frankfurt a.M.) Termine nicht wahrnehme, sei nicht zutreffend und unbeachtlich. Im Übrigen habe der Beklagte die Berufung des Klägers gegen das zweite Versäumnisurteil darauf gestützt, dass der Termin zur Verhandlung über den Einspruch gegen das erste Versäumnisurteil nicht im Kalender notiert gewesen sei. Was die Frage der Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes angehe, so habe er mangels Einblick in die Betriebsstruktur der Firma A-Ltd. nichts Näheres vortragen können. Außerdem enthalte die Berufungsbegründung im Kündigungsschutzprozess nähere Ausführungen zum Gemeinschaftsbetrieb. Der Kläger sei sich sicher, den Beklagten hinsichtlich der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer im damaligen Kündigungsschutzprozess soweit informiert zu haben, dass der Beklagte hätte vortragen können. Außerdem habe die Kleinbetriebklausel des § 23 KSchG nicht gegolten, weil die damalige Arbeitgeberin des Klägers mit der Firma B-GmbH einen Gemeinschaftsbetrieb geführt habe. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils 1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 198.555,43 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Firma A-Ltd. vom 22. August 2001 und den nachfolgend diesbezüglich verlorenen Arbeitsgerichtsprozessen 4 Ca 6877/01 des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main / 16 Sa 1092/02 des Hessischen Landesarbeitsgerichts entstanden ist und noch entstehen wird. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er hält das Rechtsmittel bereits für unzulässig, weil der Kläger seine behaupteten Ansprüche beziffern könne und verspätet neuen Vortrag halte. Im übrigen sei die Berufung auch unbegründet, weil der Kläger nach wie vor nicht dargetan habe, dass er im Kündigungsschutzverfahren obsiegt hätte. Das Kündigungsschutzgesetz sei vorliegend nicht anzuwenden gewesen, weil nur vier Arbeitnehmer bei der Firma A-Ltd. beschäftigt gewesen seien. Dem Kläger obliege auch die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines gemeinsam geführten Betriebes, welcher er nicht genügt habe. Die Firma B-GmbH sowie die ehemalige Arbeitgeberin der Klägerin hätten zu keinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des Gesetzes gebildet. II. Die Berufung ist auch bezüglich des Feststellungsantrages zulässig. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass er durch den Bezug des Arbeitslosengeldes seinen Arbeitslosengeldanspruch verbraucht habe, was ohne das behauptete vertragswidrige Verhalten des Beklagten nicht der Fall gewesen wäre. In der Sache konnte die zulässige Berufung indessen keinen Erfolg haben, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger den Kündigungsschutzprozess infolge fehlerhaften Verhaltens des Beklagten verloren hat. Voraussetzung für einen Erfolg des Klägers im vorliegenden Regressprozess ist, dass dem Beklagten im Rahmen des ihm vom Kläger erteilten Mandates eine Verletzung anwaltlicher Pflichten vorzuwerfen ist und dass der Arbeitsgerichtsprozess infolge dieser Pflichtverletzung nicht zum Erfolg geführt hat. Eine Pflichtverletzung des Beklagten liegt zunächst nicht darin, dass er entgegen der dem Kläger im Gütetermin vor dem Arbeitgericht erteilten Auflage, zu den Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes vorzutragen, binnen der gesetzten Frist keine näheren Angaben zur Anzahl der bei der früheren Arbeitgeberin des Klägers beschäftigten Arbeitnehmer gemacht hat. Denn der Kläger hat den Beklagten nicht entsprechend informiert. Seine Einlassung, den Beklagten insoweit informiert zu haben, dass dieser habe vortragen können, ist kein hinreichend schlüssiger Vortrag hinsichtlich dessen, was er dem Beklagten seinerzeit bezüglich der konkreten Arbeitnehmerzahl gesagt hat. Schließlich handelt es sich bei dieser Frage, welche auch für den Kläger ersichtlich die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes betraf, nicht um ein kompliziertes Problem, so dass nicht nachvollziehbar ist, dass dem Kläger die Anzahl der Beschäftigten seiner früheren Arbeitgeberin bei entsprechendem Nachdenken seinerzeit nicht einfiel, nun aber wieder geläufig ist. Gleichgültig, wen die Beweislast für die Anzahl der Arbeitnehmer letztendlich trifft (vgl. hierzu BAG 2 AZR 373/03 v. 24.2.2005), hätte es jedenfalls zunächst dem Kläger oblegen darzutun, dass bei seiner früheren Arbeitgeberin mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt waren. Dieses Versäumnis des Klägers kann dem Beklagten nicht angelastet werden. Demgegenüber trifft den Beklagten der Vorwurf der Verletzung anwaltlicher Pflichten insoweit, als er im Einspruchstermin nicht erschienen ist. Diese Pflichtverletzung, die den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils zur Folge hatte, hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt. Er hat seine Behauptung, es sei mit dem Kläger abgesprochen gewesen, im Einspruchstermin nicht zu erscheinen, nicht aufrechterhalten. Dass dieser Anwaltsfehler für den Verlust des Kündigungsschutzprozesses ursächlich war, kann indessen nicht festgestellt werden. Letzteres wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger bis zum bzw. im Einspruchstermin schlüssigen Vortrag gehalten hätte, welcher das Arbeitsgericht zu einer Beweisaufnahme hätte veranlassen müssen. Dass es sich bei der Arbeitgeberin des Klägers um einen Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma B-GmbH gehandelt habe mit der Folge, dass das Kündigungsschutzgesetz ungeachtet der unter fünf liegenden Arbeitnehmerzahl gleichwohl Anwendung finde, hat der Beklagte im Arbeitsgerichtsverfahren erst mit seiner Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil vorgebracht. Auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren ist die Partei gemäß § 67 Abs.3 ArbGG mit neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln zuzulassen, wenn die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wird bzw. die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat. Ob dem Beklagten der verspätete Vortrag zum Gemeinschaftsbetrieb im Arbeitsgerichtsverfahren – hinreichend schlüssigen Vortrag unterstellt - als Pflichtverletzung anzulasten ist, kann vorliegend indessen dahinstehen. Denn der Kläger hat es im vorliegenden Regressprozess versäumt, hinreichend substantiiert vorzutragen, dass der Beklagte sich auch einer Pflichtverletzung schuldig gemacht habe, indem er im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht rechtzeitig hinreichende Ausführungen zum behaupteten Gemeinschaftsbetrieb gemacht hat. Was die Behauptung eines Gemeinschaftsbetriebs angeht, so hat der Kläger in der vorliegenden Klageschrift lediglich ausgeführt, die A-Ltd. habe mit der Firma B-GmbH einen sog. Gemeinschaftsbetrieb geführt mit der Folge, dass die Mitarbeiter beider Betriebe zu den regelmäßig Beschäftigten im Sinne des § 23 KSchG zu zählen seien. Dies hat der Beklagte in seiner Klageerwiderung bestritten. Daraufhin ist eine weitere Substantiierung des dahingehenden Vortrages nicht erfolgt. Für die Behauptung, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes erfüllt sind, ist der Kläger aber darlegungs- und beweispflichtig (Löwisch, Kündigungsschutzgesetz, 8. Aufl. 2000, § 23 Rdnr. 23). Dies ist in erster Instanz nicht geschehen. Soweit mit der vorliegenden Berufungsbegründung schlüssiger Vortrag zu den Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebes erfolgt ist, ist dies gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet und nicht mehr zu berücksichtigen, nachdem nicht ersichtlich ist, dass der Kläger schuldlos verhindert war, rechtzeitig vorzutragen. Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Landgericht sei gehalten gewesen, den entsprechenden Vortrag aus den beigezogenen Akten des Arbeitsgerichtsverfahrens zu entnehmen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, lückenhaften Vortrag einer Partei durch Auswertung von zu Informationszwecken beigezogenen Akten zu ergänzen – insbesondere wenn der Partei das Problem durch das Bestreiten des Gegners bewusst sein muss (vgl. Baumbach, 65. Aufl. ZPO, Einf. § 284 Rdnr. 24). Nach allem kam eine Beweisaufnahme über die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betracht, so dass die Berufung mangels Nachweises einer zum Schadensersatz führenden Pflichtverletzung des Beklagten keinen Erfolg haben konnte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht gegeben sind.