8 U 97/11

Auf die Berufung des Klägers wird das am 20.4.2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hanau (1 O 1029/09) abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Insolvenzverwalter der X GmbH 335.520 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2009 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.147,80 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2009 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 335.520 EUR. I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X GmbH (Schuldnerin). Die Schuldnerin und die Beklagte schlossen am ...1.2006 einen notariellen Grundstückskaufvertrag über 14 Flurstücke zu einem Gesamtkaufpreis von 1.393.320 EUR; das entspricht einem Preis von 170 EUR/qm. Nach dem Vertrag wollte die Schuldnerin die zu erwerbenden Grundstücke bebauen und in bebautem Zustand an Endkäufer veräußern. Den Parteien war bekannt, dass die Schuldnerin zur Zahlung des Kaufpreises Kredit aufnehmen wollte. Die Beklagte erklärte sich bereit, (auch) einzelne Grundstücke zu Gunsten der von der Schuldnerin auszuwählenden Kreditinstitute mit Grundpfandrechten in unbeschränkter Höhe dinglich zu belasten und der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Wegen seiner weiteren Inhalte und Einzelheiten wird auf die bei den Akten befindliche Kopie des Kaufvertrags (Anlage K 3 zur Klageschrift) verwiesen. Am 7.8.2006 zahlte die Schuldnerin auf den Kaufpreis für das Grundstück (Flurstück) 1 an die Beklagte 83.360 EUR. Am 16.8.2006 wurde zu Lasten des Grundstücks (Flurstück) 1 eine Grundschuld in Höhe von 530.000 EUR zu Gunsten der Streithelferin, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist, eingetragen. Die Streithelferin gewährte der Schuldnerin ein Darlehen in Höhe von 352.000 EUR. Die Schuldnerin bebaute die Grundstücke (Flurstücke) 1, 2 und 3 werterhöhend. Die Flurstücke 2 und 3 wurden weiterverkauft. Am ….6.2007 schlossen die Schuldnerin und die Beklagte einen notariellen „Grundstücksaufhebungsvertrag“ (Anlage K 4 zur Klageschrift). Das Grundstück (Flurstück) 1 ist davon ausgenommen. Dieses Grundstück wurde in die Flurstücke 1/1 und 1/2 geteilt (eingetragen im Grundbuch am 11.1.2008), entsprechend den inzwischen dort errichteten Doppelhaushälften. Am ...3.2008 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Am 20.8.2008 erklärte der Kläger die Ablehnung der Erfüllung des Kaufvertrags. Am 2.4.2009 schloss die Beklagte mit Herrn A einen Grundstückskaufvertrag über das Flurstück 1/2 zu einem Kaufpreis von 170.000 EUR. Der Erwerber zahlte auf Weisung der Beklagten einen Betrag von 159.000 EUR unmittelbar an die Streithelferin und einen weiteren Betrag von 11.000 EUR an den Kläger, der daraufhin die Löschung der zu Gunsten der Schuldnerin eingetragenen Auflassungsvormerkung bewilligte. Während des anhängigen Rechtsstreits veräußerte die Beklagte das Flurstück 1/1 an die Erwerber B, die auf den Kaufpreis von 210.000 EUR einen Betrag in Höhe von 196.350 EUR auf Weisung der Beklagte unmittelbar an die Streithelferin zahlten. Der Kläger erhielt in diesem Zusammenhang 13.650 EUR und bewilligte im Gegenzug die Löschung der zu Gunsten der Schuldnerin eingetragenen Auflassungsvormerkung. Der Kläger verlangt die Rückzahlung des Grundstückskaufpreises (83.360 EUR) und den Ersatz des Bebauungswerts. Für die Berechnung des Bebauungswerts geht der Kläger vom erwerberseits gezahlten Kaufpreis aus, zieht davon den sich aus der Grundstücksgröße und den zwischen den Parteien des Vertrags vom ...1.2006 vereinbarten Quadratmeterpreis (170 EUR) ergebenden Wert des unbebauten Grundstücks ab und lässt sich schließlich die Zahlungen der Erwerber anrechnen, die an ihn flossen. Die Klageforderung errechnet sich danach wie folgt: Klageforderung Erwerberkaufpreis Grundstückswert unbebaut Grundstückskaufpreis 83.360 Bebauungswert 1/1 210.000 (303 qm x 170 =) 51.510 158.490 - Zahlung der Erwerber -11.000 Bebauungswert 1/2 170.000 (304 qm x 170 =) 51.680 118.320 - Zahlung der Erwerber -13.650 Summe 335.520 Der Kläger meinte, die Forderung ergebe sich aus § 103 Abs. 2 InsO und aus Bereicherungsrecht. Auf Entreicherung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie vertraglich nicht verpflichtet gewesen sei, die Kaufpreiszahlungen der Endkunden an die Streithelferin weiterzuleiten. Die Beklagte meinte, die Klageforderung sei weder nach der Insolvenzordnung noch nach Bereicherungsrecht berechtigt, ihre Geltendmachung verstoße außerdem gegen Treu und Glauben. Die Streithelferin teilte die Auffassung der Beklagten und wies darauf hin, dass der von der Schuldnerin zu entrichtende ursprüngliche Kaufpreis für das (ungeteilte) Grundstück 1 von (607 qm x 170 =) 103.190 EUR auf die von ihr gezahlten 83.360 EUR gemindert worden sei; dies haben die Parteien allerdings, zuletzt ausdrücklich in der mündlichen Senatsverhandlung, übereinstimmend in Abrede gestellt. Das Landgericht hat durch das am 20.4.2011 verkündete Urteil die Klage abgewiesen. Leistungen, die ein Gemeinschuldner lange vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht habe, stünden nach der Rechtsprechung den Insolvenzgläubigern nicht mehr als Massebestandteil zur Verfügung, gleich ob der Insolvenzverwalter Erfüllung verlange oder nicht. Insbesondere stehe dem Kläger kein Rücktrittsrecht zu, nachdem er selbst die Erfüllung verweigert und an der Vertragsabwicklung nicht mehr mitgewirkt habe. An den Verkaufserlösen könne der Kläger auch nicht aus Bereicherungsrecht partizipieren. Die Beklagte sei zwar gem. §§ 946 ff BGB Eigentümerin der von der Schuldnerin erbrachten Bauleistungen geworden. Einem Entschädigungsanspruch aus § 951 BGB stehe aber die fehlende Entreicherung der Schuldnerin entgegen. Deren Leistungen seien nämlich unstreitig mit dem Geld finanziert worden, das ihr als Darlehen von der Streithelferin zur Verfügung gestellt wurde. Deswegen habe die Schuldnerin keine Leistungen aus eigenem Vermögen erbracht. Soweit sie sich einem Darlehensrückzahlungsanspruch der Streithelferin ausgesetzt sah, sei dieser durch die Zahlungen der Erwerber an die Streithelferin getilgt. Es könne deswegen dahinstehen, ob die Beklagte verpflichtet war, die Zahlungen der Erwerber der Streithelferin zufließen zu lassen. Wenn der Kläger meine, dass dieser Zufluss unberechtigt gewesen sei, müsse sie ihre Ansprüche gegenüber der Streithelferin verfolgen. Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlich gestellten Antrag unverändert weiter. Auf Grund der Erklärung der Erfüllungsverweigerung nach § 103 Abs. 2 ZPO verliere der Insolvenzverwalter lediglich die Befugnis, zu einem späteren Zeitpunkt die Erfüllung zu verlangen. Auf den Bestand des Vertrags habe dies keinen Einfluss, er unterliege lediglich insolvenzrechtlichen Modifikationen. Das Geleistete könne der Kläger zwar nicht zurückverlangen, weil der Vertrag als Rechtsgrundleistung für die Vorleistungen Bestand habe. Wenn aber nur die Gemeinschuldnerin eine Teilleistung erbracht habe, könne der Insolvenzverwalter unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung den entsprechenden Teil der Gegenleistung zur Masse verlangen. Weil der Beklagten die Gegenleistung, nämlich die Eigentumsverschaffung, nicht mehr möglich sei, könne der Kläger den Wertersatz (83.360 EUR) verlangen. Im Hinblick auf die erbrachten Bauleistungen habe das Landgericht § 951 i.V.m. §§ 812 BGB unrichtig angewendet und insbesondere die Nachrangigkeit der Nichtleistungskondiktion unbeachtet gelassen. Ein Leistungsverhältnis habe nur zwischen der Schuldnerin und der Beklagten einerseits und zwischen der Beklagten und der Streithelferin bestanden. Der Anspruch des Klägers auf Wertersatz folge aus § 818 Abs. 2 BGB, weil die Herausgabe der Bauleistungen nicht möglich sei. Auf den Entreicherungseinwand des § 818 Abs. 3 BGB könne sich die Beklagte nicht stützen, weil sie die Grundstücke nicht im Vertrauen auf den Bestand des Vertrags mit der Schuldnerin weiterveräußert habe. Die Beklagte sei auch nicht durch die Weiterveräußerung enteignet, weil sie als Gegenleistung den Kaufpreis erhalten habe. Die Zahlungen der Beklagten an die Streithelferin (Anweisung der Beklagten an die Erwerber, den Kaufpreis nach dort zu überweisen) sei als Zahlung auf die Grundschuld zur Verhinderung der Zwangsvollstreckung zu werten, jedenfalls nicht als Zahlung auf das Darlehen. Ohnehin hätte die Beklagte von der Streithelferin die Löschung der Grundschuld verlangen können, weil die Bedingung aus Ziff. 1 § 5 1) des Kaufvertrags vom ....1.2006 nicht eingetreten war, denn der Kaufpreis sei nicht vollständig entrichtet worden. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Abänderung des am 20.4.2011 verkündeten Urteil des Landgerichts Hanau (1 O 1029/09) zu verurteil, an den Kläger als Insolvenzverwalter der X GmbH 335.520 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2009 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.147,80 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2009 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Streithelferin schließt sich dem Antrag der Beklagten an Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Ein Recht auf Erstattung des nicht in voller Höhe entrichteten Kaufpreises stehe dem Kläger nicht zu. Der Kaufvertrag habe als Rechtsgrund für die Leistung Bestand. Auch die Beklagte habe vertragsgemäße Leistungen erbracht, etwa die Eigentumsverschaffungsvormerkung und die Bereitstellung der Grundschuld. Mithin hätten beide Parteien Vorleistungen auf den nicht erfüllten Vertrag erbracht. Für die Bauleistungen gelte, dass die noch offenen Ansprüche nach neuerer Rechtsprechung als Folge der Insolvenzeröffnung ihre Durchsetzbarkeit verloren. Mithin könnte nun keine der Parteien Erfüllung verlangen. Die Schuldnerin sei auch nicht entreichert, denn sie habe die Bauleistungen mit dem Geld erbracht, dass sie von der Streithelferin erhalten habe. Wenn man dies anders sehen wollte, so komme es zu einem Gesamtabrechnungsverhältnis ohne einen Saldo zu Gunsten des Klägers. Die Beklagte würde dann einen Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen, während der Kläger die zur Masse gehörenden Forderungen geltend machen würde. Die Rechnungspositionen zu Gunsten der Beklagten überstiegen dann diejenigen des Klägers. Bei Erfüllung hätte die Beklagte den gesamten Kaufpreis (103.360 EUR) erhalten und die Schuldnerin das mit der Grundschuld belastete Eigentum. Durch die Nichtdurchführung des Vertrags habe sich die Beklagte in der Gefahr gesehen, dass das bei ihr verbliebene Grundeigentum durch die Streitverkündete als Sicherheit verwertet wurde. Der Vergleich der mit (über) 350.000 EUR valutierenden Grundschuld mit den Forderungen des Klägers zeige, dass der Nichterfüllungschaden der Beklagten wesentlich höher sei. Es sei unrichtig, dass der Kaufpreis nicht an die Streithelferin hätte fließen dürfen. Im Übrigen sei die Beklagte insoweit nicht mehr bereichert. Denn die Streithelferin hätte nur gegen die Zahlung an sie der Grundschuldlöschung zugestimmt. Zu beachten sei auch, dass die Beklagte keinerlei Wertzuwachs erfahren habe, weil die Grundschulden den Wert der Bebauung überstiegen hätten; insoweit verweist die Beklagte auf die Rechtslage zum Anfechtungsrecht und zur Gläubigerbenachteiligung. Die Bauleistungen stellten aus Sicht der Beklagten eine aufgedrängte Bereicherung dar. Die Beklagte habe der Schuldnerin lediglich erlaubt, die Bebauung vor dem Eigentumsübergang vorzunehmen. Der Sachverhalt sei nicht zu vergleichen mit Konstellationen, in denen klar festgestellt worden sei, dass die Bebauung nach der Erwartung der Parteien nur dem späteren Eigentümer zugute kommen sollte und für die höchstrichterlich entschieden worden sei, dass ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch besteht Der Kläger versuche, sich nun noch ein zweites Mal zu bereichern, nachdem die Schuldnerin das Grundstück der Beklagten bereits wirtschaftlich ausgebeutet habe. Sie handele außerdem treuwidrig, weil sie durch Einwilligung in die Löschung der Auflassungsvormerkungen unter Entgegennahme von Geld konkludent in die Verkäufe eingewilligt habe. Schließlich sei der Vortrag des Klägers zum Wert der Bebauung unsubstantiiert, weil zum Zeitpunkt der Veräußerung durch die Beklagte der Bodenwert 200 €/qm betragen habe. Im Verhältnis zu den erzielten Kaufpreisen ergebe sich so eine geringere Werterhöhung durch die Bebauung als vom Kläger bisher zu Grunde gelegt. „Wegen eingetretner Schäden, fehlender Gewährleistung und unfertigen Zustands“ seien 210.000 EUR nur wegen geschickter Bemühungen der Streithelferin zu erzielen gewesen. Die Streithelferin verteidigt das angefochtene Urteil. Auch sie weist nunmehr darauf hin, dass die Grundstücke wertausschöpfend belastet waren und zieht Vergleiche zu § 1 Abs. 1 AnfG. Auch sie hält ferner den Vortrag des Klägers zur Wertsteigerung durch Bebauung für unsubstantiiert und wendet ferner ein, dass in den Verkaufspreis auch ein Gewinnanteil zugunsten des Verkäufers eingeflossen sein muss. II. Die Berufung ist begründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche zu. Das angefochtene Urteil ist mithin abzuändern. Der Kläger beansprucht zu Recht Rückzahlung des Teilkaufpreises, den die Schuldnerin für das damals noch ungeteilte Grundstück 1 in Höhe von 83.360 EUR geleistet hat. Nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 25.4.2002 (ZIP 2002, 1093 ) hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Bestand der noch offenen Erfüllungsansprüche aus einem gegenseitigen Vertrag keine Auswirkungen. Diese Ansprüche bestehen auch nach der Verfahrenseröffnung fort, verlieren jedoch wegen der wechselseitigen Einreden aus § 320 BGB ihre Durchsetzbarkeit (sog. insolvenzrechtlich modifizierter Vertrag). Wählt der Insolvenzverwalter Erfüllung, so erhalten die nicht durchsetzbaren Ansprüche die spezifische Rechtsqualität originärer Masseverbindlichkeiten und Masseforderungen (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Lehnt der Insolvenzverwalter - wie hier - ab, bleibt es bei der insolvenzmäßigen Abwicklung. Der Vertragspartner kann nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO einen Nichterfüllungsanspruch als Insolvenzforderung geltend machen (vgl. Andres, InsO, 2. Aufl. 2011 § 103 Rdnr. 2). Der insolvenzrechtlich modifizierte Vertrag weist starke Ähnlichkeiten mit einem schwebend unwirksamen Vertrag nach § 177 Abs. 1 BGB auf (Andres a.a.O. Rdnr. 4.) So lassen nach neuerer Rechtsprechung zum Wahlrecht des Verwalters Verfahrenseröffnung und Erfüllungsablehnung die Ansprüche aus beiderseits noch nicht erfüllten gegenseitigen Verträgen grundsätzlich unberührt. Ein Rückzahlungsanspruch betr. Vorleistungen des Schuldners kann allerdings dann entstehen, wenn das Interesse des Verwalters an der noch ausstehenden Leistung des Vertragspartners entfällt (BGH, Urteil vom 27.5.2003 - IX ZR 51/02- NJW 2003, 2744 ff, vgl. auch Kreft, MüKO InsO, § 103 Rdnr. 34 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat der Schuldnerin kein Eigentum verschafft. Auch die Schuldnerin hat nicht vollständig geleistet, sondern nach dem insofern ausschlaggebenden übereinstimmenden Parteivortrag (anders als die Streithelferin meint) nur eine Teilzahlung vorgenommen. Eine hierauf bezogene anteilige Gegenleistung kommt nicht in Betracht und ist deswegen nicht im Interesse des Klägers. Der beiderseits noch nicht vollständig erfüllte Vertrag war auf die nicht mehr mögliche Übertragung des gesamten Grundstücks (jetzt: der Grundstücke) gerichtet und nicht auf Anteile davon. Dem Kläger steht ferner ein Anspruch auf Ersatz derjenigen Werterhöhung zu, die die Grundstücke durch die Bebauungsleistungen der Schuldnerin erfahren haben. a) Für den Ersatz des Bebauungswerts kommt - wie auch das Landgericht im Grundsatz zutreffend annimmt - ein Entschädigungsanpruch nach § 951 Abs. 1 BGB i.V.m. Bereicherungsrecht in Betracht. Die neuere Rechtsprechung lässt offen, ob es sich in Fällen der - wie hier - enttäuschten Erwartung des späteren Erwerbs der Hauptsache und dem eingetreten Rechtsverlust nach § 946 BGB um einen Fall der Leistungs- oder der Eingriffskondiktion handelt, weil § 951 BGB alle Fälle des § 812 Abs. 1 erfasst (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 70. Aufl. § 951 Rdnr. 10 m.w.N.). Ein Rechtsgrund für den Wertzuwachs an ihrem Grundbesitz steht der Beklagten nicht zur Seite. Denn die mit den Baumaßnahmen einhergehenden Vermögenszuwächse sollten nach den zu Grunde liegenden Rechtsbeziehungen nicht der Beklagten dauerhaft zufließen, sondern nach dem Grunderwerb durch die Schuldnerin dieser selbst. b) § 814 BGB steht dem Anspruch schon deswegen nicht entgegen, weil die werterhöhenden Leistungen der Schuldnerin nicht zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit stattgefunden haben, sondern nur im eigenen Interesse der Schuldnerin gesehen werden können. Im übrigen ist § 814 BGB grundsätzlich auch dann nicht anwendbar, wenn eine Leistung in der Erwartung erbracht wird, dass der Vertragspartner die Gegenleistung seinerseits erbringen wird. c) Die Schuldnerin ist durchaus auch (anders als das Landgericht meint) „entreichert“, denn sie hat die Wertsteigerungen auf eigene Kosten durchgeführt. Dass dem ein Darlehen der Streithelferin zu Grund lag, ist unerheblich. Auf Grund der Darlehenshingabe wurde die Darlehensvaluta zum Vermögen der Schuldnerin. Dass darlehensfinanzierte Leistungen keine Leistungen des Leistungserbringers, sondern des Finanziers wären, hier also der Streithelferin, ist weder im Grundsatz noch im zu entscheidenden Einzelfall anzunehmen. d) Die Beklagte ist auch nicht im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB entreichert, weil sie den Grundbesitz weiterveräußert hat. Zwar hat die Beklagte die Grundstücke veräußert. Sie hat hierfür aber einen Gegenwert erhalten (§ 812 Abs. 2 BGB), nämlich den Kaufpreis. Soweit sie die Käufer angewiesen hat, den Kaufpreis nicht an sie, sondern (überwiegend) an die Streithelferin auszukehren, handelt es sich um eine bloße Zahlungsanweisung. Hinsichtlich des Anteils, den die Käufer auf Anweisung der Beklagten an den Kläger ausgekehrt haben, ist festzuhalten, dass der Kläger diese Beträge auch nicht geltend macht. Im Übrigen hat die Klägerin einen Gegenwert verzeichnet, nämlich die Befreiung von der Grundschuld seitens der Streithelferin. Sie dürfte ferner einen Anspruch auf Abtretung der Darlehensforderung durch die Streithelferin erworben haben (dazu unten 3. c). Daher führen - abgesehen von der grundlegend unterschiedlichen Ausgangslage (nicht die Schuldnerin hat einen wirtschaftlich wertlosen Vermögensgegenstand weggegeben, sondern die Beklagte hat im Zusammenwirken mit der Streithelferin vorhandene, ihr indes aber so nicht zustehenden Werte realisiert) - auch die Verweise der Beklagten auf das Anfechtungsrecht und die fehlende Gläubigerbenachteiligung bei Übertragung eines werterschöpfend belasteten Grundstücks nicht weiter. e) Dem Kläger steht Wertersatz in der geltend gemachten Höhe zu. Die Forderungsberechnung, auf die sich der Kläger insoweit stützt, ist schlüssig, denn er hat den zwischen den Parteien vereinbarten Grundstückswert von den erzielten Kaufpreisen in Abzug gebracht (vgl. oben S. 5 f). Dass in dem vereinbarten Kaufpreis (wie die Streithelferin meint) noch Gewinnmargen der Beklagten enthalten sein müssten, entbehrt zunächst jeder tatsächlichen Grundlage, insbesondere deswegen, weil die Beklagte selbst sich mehrfach darauf beruft, sie habe zur Schadensminderung die Verwertung des Grundstücks betreiben lassen bzw. das Darlehen ablösen und einen schnellstmöglichen Verkauf ermöglichen müssen und weil sie eine Gewinn in diesem Zusammenhang nicht vorgetragen hat. Erst nach der mündlichen Senatsverhandlung bringt die Beklagte in dem für Rechtsausführungen nachgelassenen (Sitzungsniederschrift vom 9.9.2011, Bl. 339 ff d.A.) Schriftsatz vom 10.10.2011 vor, sie und die Streithelfern hätten einen Kaufpreis von 210.000 EUR (damit ersichtlich gemeint: für das Grundstück 1/1) nicht für realisierbar erachtet und nur dank des Verhandlungsgeschicks der Streithelferin dennoch realisiert. In welcher Höhe sich das Verhandlungsgeschick der Streithelferin ausgewirkt haben könnte, wird nicht vorgebracht. Dies ist allenfalls dem neuen Tatsachenvortrag zu entnehmen, dass der Bodenwert zwischenzeitlich nicht mehr 170 EUR (wie zwischen den Parteien vertraglich vereinbart und der Klageforderungsberechnung zu Grunde gelegt), sondern 200 EUR pro Quadratmeter betrage. Mit diesem Vorbringen ist die Beklagte ausgeschlossen. Es handelt sich um ein neues Angriffsmittel und es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte, die sich mit der Klageforderungsberechnung in erster Instanz intensiv auseinander gesetzt hat, dies ohne eigenes Verschulden erst jetzt vorbringt (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Daher besteht auch kein Anlass zum Wiedereintritt in die Verhandlung. Eines Wertgutachtens bedarf es in dieser Streitlage nicht. Die von der Beklagten erzielten Kaufpreise abzüglich der auf den Grund und Boden entfallenden Anteil von 170 EUR/qm ergeben ein tragfähiges Bild von der Werterhöhung, die der Grundbesitz der Beklagten durch die Leistungen der Schuldnerin erfahren hat (§ 287 Abs. 2 ZPO). f) Das Verlangen des Klägers verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Vielmehr hat die Beklagte die Grundstücke und die darin verkörperten Wertsteigerungsleistungen der Schuldnerin kurzerhand verwertet, der Streithelferin eine Befriedigung verschafft, die dieser nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens so nicht zustand und die eigene Grundschuldbefreiung erreicht. Dass die Beklagte die Grundschuld zu Gunsten der Finanzierungswünsche der Schuldnerin bereitgestellt hatte, ändert daran nichts. Der Senat teilt ferner die Auffassung der Beklagten nicht, die Schuldnerin bzw. der Kläger versuche, sich ein zweites Mal zu bereichern, nachdem das Grundstück bereits wirtschaftlich ausgebeutet worden sei. Die Schuldnerin hat einen Teilkaufpreis gezahlt, ohne das Grundstück zu erwerben und sie hat Wertsteigerungen bewirkt, deren wirtschaftlichen Wert nicht sie, sondern die Beklagte und die Streithelferin realisiert haben. Ob es klägerseits treuwidrig war, sich die Löschungsbewilligungen „abkaufen“ zu lassen, kann dahinstehen. Denn diesen Teil der Verkaufserlöse verlangt der Kläger nicht. Für das streitgegenständliche Klagebegehren ist dieser Umstand wiederum ohne Belang. Der Kläger wusste zwar, dass die Beklagte anderweitig verwerten wollte. Das hat aber nichts mit dem Aufwendungsverlust betr. Bauleistungen zu tun und mit der Pflicht, die Masse dafür zu entschädigen. Gegenrechte stehen der Beklagten nicht zu. a) Nichterfüllungsschäden, die die Beklagte erlitten hat, sind zur Insolvenzmasse anzumelden. b) Die Zahlung der Beklagten auf die Grundschuld hat zur Folge, dass die Grundschuld in Höhe der Zahlung zur Eigentümergrundschuld der Beklagten wurde, ohne dass die gesicherte Forderung dadurch erloschen ist und ohne dass sie auf die Beklagte übergegangen ist. Ein gesetzlicher Forderungsübergang nach § 268 Abs. 3 BGB hat nicht stattgefunden, so dass die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten in Leere geht. Denn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 268 BGB liegen nicht vor. Weder hat die Streithelferin die Zwangsvollstreckung betrieben noch wäre die Beklagte als Dritter im Sinne dieser Regelung anzusehen. Bei dieser Sachlage scheidet auch die von der Beklagten geforderte analoge Anwendung dieser Norm aus. Die Regelung ist darauf gerichtet, Dritte vor dem durch die Zwangsvollstreckung drohenden Rechts- oder Besitzverlust mit Hilfe eines Ablösungsrechts zu schützen und ihnen so den Vollstreckungsgegenstand zu erhalten. Die Ausgangslage ist gänzlich anders, wenn - wie hier - einem Grundschuldverpflichteten Vollstreckung droht. c) Die Streithelferin kann die durch die Grundschuld gesicherte Darlehensforderung nicht mehr gegen die Schuldnerin oder den Kläger geltend machen, wenn und soweit dadurch eine doppelte Befriedigung erreicht würde. Diese Zusammenhänge waren Gegenstand der ausführlichen Erörterungen in der mündlichen Senatsverhandlung. Die Beklagte als (damalige) Eigentümerin und Sicherungsgeberin könnte einen Anspruch gegenüber der Streithelferin auf Forderungsabtretung haben. Nach einer solchen Abtretung hätte die Beklagte die abgetretene Forderung möglicherweise der Klageforderung entgegen setzen können. Darauf gerichtlicherseits hinzuweisen, verbat sich in der mündlichen Senatsverhandlung zur Meidung des Vorwurfs parteiischer Verhandlungsführung. d) Die beklagtenseits in erster Instanz (Schriftsatz vom 13.9.2010) hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen behaupteter Überschreitung der Vertretungsmacht durch den damaligen Bevollmächtigten Z1 greift nicht durch. Wenn der Zeuge Z1 als Vertreter der Beklagten die Maßgaben aus § 5 des notariellen Kaufvertrags vom ...1.2006 nicht genügend umgesetzt hat, so treffen etwaige Schadensersatzansprüche nicht ohne weiteres die Schuldnerin, denn er hat insoweit insbesondere nicht als Organ der Schuldnerin oder als ihr Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfe gehandelt. Eine Aufrechnung mit einem Lastenfreistellungsanspruch (Schriftsatz der Beklagten vom 13.9.2010) oder einem daraus hergeleiteten Schadensersatzanspruch greift nicht, weil der Grundbesitz der Beklagten nicht mehr belastet ist. Ein vielleicht denkbarer Aufwendungsersatzanspruch aus dem Blickwinkel einer Geschäftsführung ohne Auftrag entfällt mangels Fremdgeschäftsführungswillens der Beklagten. Ob die Beklagte der Klageforderung einen etwaigen Darlehensrückzahlungsanspruch entgegen halten könnte, ist schließlich wie bereits dargelegt schon deswegen nicht zu entscheiden, weil sie einen solchen Anspruch nicht erworben hat. Die geltend gemachten Zinsen stehen dem Kläger nach seinem insoweit unbestrittenen Vorbringen (vgl. Schriftsatz vom 10.9.2009 (Bl. 1 ff d.A.) aus dem Gesichtspunkt des Verzugs jedenfalls ab 16.11.2009 zu. Die in der Berechnung unumstrittenen außergerichtlichen Aufwendungen des Klägers hat die Beklagte als notwendige Rechtsverfolgungskosten zu tragen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 11 ZPO). Die Schuldnerschutzanordnung gründet auf § 711 ZPO. Die Voraussetzungen der Revisionszulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Sie folgen insbesondere nicht aus dem beklagtenseits hierfür herangezogenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.6.2001 (V ZR 128/00 - NJW 2001, 3118-3119). Die dort zu § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt, BGB (condictio ob rem) angestellten Erwägungen stützen vielmehr die getroffene Entscheidung, ohne dass maßgebliche Unterschiede in der tatsächlichen oder rechtlichen Ausgangslage vorliegen.