8 W 29/19

Leitsatz: Die Entscheidung des Gerichts in einem selbstständigen Beweisverfahren, ob und welche Anweisungen an den Sachverständigen erteilt werden, unterliegt grundsätzlich nicht der sofortigen Beschwerde. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. April 2019 in Verbindung mit dem Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts vom 22. August 2019 wird als unzulässig verworfen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. I. In dem diesem Beschwerdeverfahren zugrunde liegenden selbständigen Beweisverfahren streiten die Antragstellerin und die Antragsgegnerin im Wesentlichen darüber, ob durch Arbeiten am Dach der Antragsgegnerin das Dach der Antragstellerin beschädigt wurde. Mit Beschluss des Landgerichts vom 24. September 2015 wurde der Dachdeckermeister A zum Sachverständigen bestimmt (Bl. 37 f. d. A.). Mit Anwaltsschriftsatz vom 18. Dezember 2018 hat die Antragstellerin nunmehr beantragt, „dem Sachverständigen aufzugeben, nunmehr kurzfristig einen Ortstermin zu bestimmen und ihn anzuweisen, das notwendige Baugerüst auf der Straßenseite zu errichten und hierzu die Firma X zu beauftragen“ (Bl. 462 d. A.). Mit dem angefochtenen Beschluss vom 5. April 2019 (Bl. 473 d. A.) hat das Landgericht den „Antrag des Antragstellervertreters vom 18. Dezember 2018 zurückgewiesen“. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 17. April 2019, die am 18. April 2019 beim Landgericht eingegangen ist (Bl. 493 f. d. A.). Mit Beschluss vom 22. August 2019 hat das Landgericht der sofortige Beschwerde der Antragstellerin nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 581 f. d. A.). II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist als unzulässig zu verwerfen. Die Antragstellerin wendet sich dagegen, dass das Landgericht es unterlassen hat, den Sachverständigen in der Form anzuweisen, wie dies die Antragstellerin in der oben zitierten Passage aus dem Anwaltsschriftsatz vom 18. Dezember 2018 begehrt hatte. In der Sache rügt die Antragstellerin damit das Unterlassen einer Anordnung des Gerichts gemäß den §§ 492 Abs. 1, 404a Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung des Gerichts, ob und welche Anweisungen an den Sachverständigen erteilt werden, unterliegt jedoch nicht der sofortigen Beschwerde (vgl. etwa OLG Köln, Beschluss vom 15.03.2010 - 11 W 14/10 -, NJOZ 2011, 1243; OLG Bremen, Beschluss vom 05.02.2013 - 5 W 7/13 -, juris; OLG Dresden, Beschluss vom 25.02.2013 - 10 W 109/13 -, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 22.05.2014 - 10 W 15/14 -, DS 2014, 189; OLG Hamburg, Beschluss vom 16.04.2015 - 1 W 25/15 -, BeckRS 2015, 11324; OLG Schleswig, Beschluss vom 14.12.2017 - 16 W 152/17 -, NJW 2018, 1174; Huber, in: Musielak/Voit (Hrsg.), ZPO, 16. Aufl. 2019, § 404a, Rdnr. 2; wohl auch Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 404a, Rdnr. 17; Katzenmeier, in: Prütting/Gehrlein (Hrsg.), ZPO, 6. Aufl. 2014, § 404a, Rdnr. 16; Seggewiße/Weber, MDR 2017, 679, 681; Siebert, in: Saenger (Hrsg.), ZPO, 8. Aufl. 2019, § 404a, Rdnr. 6; Zimmermann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 404a, Rdnr. 3). Die fehlende Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde gegen die angefochtene Entscheidung ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde richtet sich nach § 567 Abs. 1 ZPO. Ein Fall des § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegt jedoch nicht vor. Die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung des Gerichts über die Erteilung von Weisungen an den Sachverständigen in einem selbständigen Beweisverfahren ist im Gesetz - insbesondere in den §§ 492 Abs. 1, 404a ZPO - nicht ausdrücklich bestimmt. Auch aus § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kann die Statthaftigkeit einer sofortigen Beschwerde im Streitfall nicht hergeleitet werden. Danach sind gerichtliche Entscheidungen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, mit denen ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde, ohne dass eine mündliche Verhandlung erforderlich war. Unter einem Gesuch im Sinne des § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist nur ein förmlicher Antrag zu verstehen; eine bloße Anregung der Partei demgegenüber genügt nicht. Die Parteien sollen nicht die gesamte Amtstätigkeit des Gerichts einer Beschwerde zugänglich machen können. Deshalb ist einer Antragstellerin die Beschwerde versagt, wenn die angefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 29.11.2016 - VI ZB 23/16 -, NJOZ 2017, 1055, 1056; OLG Hamburg, Beschluss vom 16.04.2015 - 1 W 25/15 -, BeckRS 2015, 11324; Heßler, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 567, Rdnr. 31). Um einen Antrag im Sinne des § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO handelt es sich im Streitfall jedoch nicht. Darüber, ob und welche Anweisungen das Gericht dem Sachverständigen nach den §§ 492 Abs. 1, 404a ZPO zur Art und Weise der Beweiserhebung erteilt, hat es vielmehr von Amts wegen zu entscheiden (vgl. etwa OLG Hamburg, Beschluss vom 16.04.2015 - 1 W 25/15 -, BeckRS 2015, 11324). Es kommt noch hinzu, dass im Hauptsacheverfahren eine selbständige Anfechtung des Beweisbeschlusses gemäß § 355 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist. Entsprechendes gilt für Anordnungen des Prozessgerichts nach § 404a ZPO, die einen Bestandteil oder eine Ergänzung des Beweisbeschlusses bilden (vgl. BGH, Beschluss vom 18.12.2008 - I ZB 118/07 -, NJW-RR 2009, 995, 996). Auch im selbständigen Beweisverfahren steht den Parteien nicht das Recht zu, über den verfahrenseinleitenden Antrag hinaus die Art und Weise der Beweiserhebung zu bestimmen, so dass ihnen keine weitergehenden Beweismöglichkeiten und Beschwerderechte eröffnet sind als im Hauptsacheverfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2010 - VI ZB 59/09 -, DS 2010, 397, 398; Beschluss vom 29.11.2016 - VI ZB 23/16 -, NJOZ 2017, 1055, 1056). Anfechtbar ist eine (Beweis-)Anordnung ausnahmsweise dann, wenn bereits diese Zwischenentscheidung für eine Partei einen bleibenden rechtlichen Nachteil zur Folge hat, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr vollständig beheben lässt (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18.12.2008 - I ZB 118/07 -, NJW-RR 2009, 995, 996; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 5, 23. Aufl. 2015, § 404a, Rdnr. 17) Davon kann im Streitfall jedoch keine Rede sein. Die Antragstellerin kann in einem etwaigen Hauptsacheverfahren etwaige Rechtsfehler des Landgerichts hinsichtlich der Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren zur Überprüfung stellen. Einwendungen gegen das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren können nämlich auch im Prozess noch vorgetragen werden und sind dort zu beachten (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 12.05.2011 - IX ZR 155/10 -, juris; Schreiber Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 493, Rdnr. 3, jeweils m. w. N.). Dadurch sind die rechtlichen Interessen der Antragstellerin hinreichend gewahrt. Die Annahme einer selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheidung über die Art und Weise, wie im vorliegenden Fall Beweis zu erheben ist, kommt daher nicht in Betracht, weil eine solche - was Voraussetzung der Statthaftigkeit wäre - im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18.12.2008 - I ZB 118/07 -, NJW-RR 2009, 995, 997). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine Fragen grundsätzlicher Bedeutung aufwirft und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO). Einer Festsetzung des Beschwerdewertes bedarf es nicht, weil die Gerichtsgebühr nach Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG, KV Nr. 1812 eine Pauschalgebühr ist (vgl. Senat, Beschluss vom 06.05.2019 - 8 W 13/19 -, NZFam 2019, 686, 689; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10.04.2013 - 15 W 27/13 -, juris; OLG Naumburg, Beschluss vom 01.02.2011 - 2 W 91/10 -, juris).