11 Verg 3/12

Die aufschiebende Wirkung der gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer vom 3.2.2012 (Az: 69 d – VK – 48/2011) eingelegten sofortigen Beschwerde wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. I. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden. Gegen den der Antragstellerin am 6.2.2012 zugestellten Beschluss der Vergabekammer vom 3.2.2012 hat sie mit am 17.2.2012 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schreiben sofortige Beschwerde eingelegt und diese begründet (§§ 116, 117 Abs. 1 bis 3 GWB). Die Antragstellerin ist auch Beteiligte des vorausgegangenen Verfahrens vor der Vergabekammer gewesen (§ 116 Abs. 1 S. 2 GWB). II. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache Erfolg (§ 118 Abs. 2 S. 3 GWB). 1. Ein Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen der Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 S. 2 GWB). Darüber hinaus sind die Erfolgsaussichten der Beschwerde in die Abwägung einzubeziehen (§ 118 Abs. 2 S. 3 GWB). Die im Eilverfahren gebotene summarische Bewertung des Sachstands und die zumindest erforderliche Plausibilitätsprüfung der Rechtsfragen (vgl. Pünder/Schellenberg/Dierck-Bogatzke, Vergaberecht, 2011, § 118 GWB Rd. 17) führen hier zu dem Ergebnis, dass die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde zumindest nicht von vornherein verneint werden können und keine überwiegenden Gründe für ein besonderes Beschleunigungsbedürfnis sprechen. Die Ansicht der Antragsgegnerin, dass für die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung i.S.d. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB - über den aufgezeigten Prüfungsmaßstab hinaus - Voraussetzung sei, dass das Obsiegen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren wesentlich wahrscheinlicher sei als ihr Unterliegen, findet im Gesetzeswortlaut keine Entsprechung. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde sind vielmehr gem. § 118 Abs. 2 S. 3 GWB nach pflichtgemäßem Ermessen zu berücksichtigen (ebenda Rd. 17), besondere Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit der Erfolgsaussicht lassen sich § 118 Abs. 2 S. 2 und 3 GWB– auch nach der Umsetzung der Richtlinie 2007/66/EG– nicht entnehmen. Wieweit in ganz eindeutigen Fällen fehlender Erfolgsaussicht der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ohne Vornahme einer Interessenabwägung i.S.d. § 118 Abs. 2 S. 2 GWB zurückgewiesen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.2.2005, Verg 100/04), bedarf hier keiner Entscheidung, da eine derartige Konstellation nach derzeitiger summarischer Einschätzung der Sach- und Rechtslage nicht vorliegt. Da jedes Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren zur Verzögerung in der Auftragserteilung führt, müssen für ein besonderes Eilbedürfnis darüber hinausgehende Umstände dargetan werden, die hier angesichts der sich im Wesentlichen auf eine Rechtsfrage konzentrierenden und damit relativ kurzfristig möglichen abschließenden Entscheidung des Beschwerdeverfahrens den Angaben der Antragsgegnerin und Beigeladenen nicht zu entnehmen sind. 2. a. Der Nachprüfungsantrag erscheint bei summarischer Prüfung zulässig. Die Antragstellerin ist insbesondere nach derzeitiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage antragsbefugt i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB. Antragsbefugt ist ein Unternehmen, welches Interesse an dem Auftrag hat, eine Verletzung seiner Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, darlegt, dass ihm durch die Nichtbeachtung der Vorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht und ein allgemeines Rechtsschutzinteresse an dem Antrag besitzt (vgl. Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 GWB Rd. 3130). Die Antragstellerin beruft sich auf die Verletzung von § 97 Abs. 5 GWB, den sie insoweit als bieterschützend i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB einstuft. Wieweit im Einzelfall der bieterschützende Charakter einer Norm anhand der sog. Schutznormlehre zu ermitteln ist, wonach die Norm zumindest auch den Zweck haben muss, den Betroffenen zu begünstigen und es ihm zu ermöglichen, sich auf diese Begünstigung zu berufen, kann hier offenbleiben (vgl. Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 Rd. 133; Schulte/Just, KartellR, 2012, § 97 Rd. 55). Jedenfalls vermitteln Vorschriften, die die allgemeinen Gebote der Gleichbehandlung, Transparenz und des Wettbewerbs konkretisieren, eine subjektive Rechtsposition (Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 Rd. 135; Schulte/Just, KartellR, 2012, § 97 Rd. 55). Dies trifft auf das in § 97 Abs. 5 GWB normierte Gebot, den Zuschlag dem wirtschaftlichsten Angebot zu erteilen, zu, ohne dass entschieden werden muss, in welchem Umfang zudem weitere - von der 2. Vergabekammer betonte - im Interesse der Allgemeinheit bestehende Gründe der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bei der Umsetzung der Richtlinie 2004/18/EG in § 97 Abs. 5 GWB mitprägend gewesen sind. Die Antragstellerin ist nach vorläufiger Einschätzung der Rechtslage auch nicht gem. § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB mit dem gerügten Verstoß, es sei hier angesichts des Charakters der ausgeschriebenen Leistung in unzulässiger Weise der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium genannt worden, präkludiert, soweit sie diese Rüge erstmals mit Schreiben vom 25.11.2011 erhoben hat. Die in § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB geforderte Erkennbarkeit des Verstoßes bezieht sich zum einen auf den tatsächlichen Sachverhalt und zum anderen auf dessen rechtliche Bedeutung (vgl. Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., 2010, § 107 Rd. 51). Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Antragstellers (ebenda § 107 Rd. 58), d.h. den objektiven Maßstab eines sorgfältig handelnden und prüfenden Unternehmens. Liegt eine eindeutige Rechtslage vor, ist eine unterlassene Rüge präkludiert. Vorliegend wird jedoch – auch aus Sicht eines erfahrenen Bieters – nicht ein erkennbarer Verstoß gerügt. Die 2. Vergabekammer hat vielmehr zutreffend ausgeführt, dass die Vergabe öffentlicher Aufgaben auf Basis des Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ üblich ist und es vertiefter Kenntnisse des deutschen und europäischen Vergaberechts bedarf, um die Vorstellung zu gewinnen, dass diese Praxis nicht den Vorgaben des § 97 Abs. 5 GWB entspreche. Dem entspricht auch der Vortrag der Antragsgegnerin und Beigeladenen im Rahmen ihrer Ausführungen zur Begründetheit der Beschwerde; auch sie gehen davon aus, dass das Zuschlagskriterium günstigster Preis sowohl der Rechtslage als auch der Realität in verbreiteter Weise entspricht. Vor diesem Hintergrund kann der Antragstellerin auch im Hinblick darauf, dass sie ihre eigenen Leistungen maßgeblich über das Kriterium Qualität definiert, nicht der Vorwurf gemacht werden, das Zuschlagskriterium – ohne rechtliche Beratung – nicht zuvor gerügt zu haben. Auch der Umstand, dass das vorausgegangene, aufgehobene Vergabeverfahren neben dem Kriterium des niedrigsten Preises (mit 60%) auch das Kriterium der Qualität (mit 40%) aufwies, führt nicht dazu, dass angenommen werden kann, die Antragstellerin hätten auch in rechtlicher Hinsicht nunmehr jedenfalls das Vorliegen eines Vergabeverstoßes vermuten und entsprechende Nachfragen stellen müssen. b. Derzeit ist auch nicht ersichtlich, dass der Nachprüfungsantrag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben kann. Im Mittelpunkt des Verfahrens steht die Frage, ob im Hinblick auf die konkreten Anforderungen des zugrunde liegenden Dienstleistungsauftrags die Festlegung auf das Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises den Vorgaben des § 97 Abs. 5 GWB entspricht. Dass die von der Antragstellerin vertretene Ansicht, der ausgeschriebene komplexe Dienstleistungsauftrag im IT-Bereich dürfe vorliegend nicht allein auf Basis des niedrigsten Preises vergeben werden, unter keinen Umständen Erfolg haben kann, ergibt sich nach vorläufiger Einschätzung nicht. Es bedarf vielmehr einer eingehenden Prüfung, ob sich im konkreten Fall ein allein am niedrigsten Preis orientiertes Vergabeverfahren noch am Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots i.S.d. § 97 Abs. 5 GWB ausrichtet oder aber das Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots die Berücksichtigung weiterer, neben dem Preis stehender Kriterien bei der Zuschlagserteilung erfordert. Dabei werden die – auch von den Parteien bereits aufgearbeiteten - Gesetzesmaterialien und die europäischen Vorgaben u.a. anhand der Richtlinie 2004/18/EG zu berücksichtigen sein; zu bewerten wird auch sein, welche Bedeutung die zur Zulässigkeit von Nebenangeboten ergangenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Schleswig einerseits (Beschluss vom 15.4.2011, Az: 1 Verg 10/10, NZBau 2011, 375ff) und des Oberlandesgerichts Düsseldorf andererseits (Beschluss vom 2.11.2011, Az: VII Verg 22/11, VergR 2012, 185ff – Briefdienstleistungen IT-Systemhaus) für die hier streitige Frage habe. Schließlich sind die in der Literatur und Rechtsprechung im Einzelnen differierenden Ansichten zu prüfen, unter welchen Umständen im Einzelfall eine Zuschlagserteilung allein auf Basis des niedrigsten Preises den Vorgaben des § 97 Abs. 5 GWB entspricht (vgl. etwa: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 Rd. 107: nur, wenn aufgrund der Art und der Besonderheiten des Auftrags andere Kriterien zur Auswahl des günstigsten Angebots nicht geeignet oder erforderlich sind; Heiermann/Zeiss/Kulack, 2. Aufl., 2008, § 97 Rd. 94: beim Vorliegen einer sehr detaillierten Leistungsbeschreibung, verbunden mit dem Ausschluss von Nebenangeboten; Kulartz/Kus/Portz, 2. Aufl., 2008, § 97 Rd. 129 und Schulze/Just, KartellR, 2012, § 97 Rd. 44: bei standardisierten Beschaffungsgegenständen oder bei sehr detaillierter Regelung des Leistungsinhalts oder wenn andere Zuschlagskriterien zu vernachlässigen sind). c. Der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde stehen auch nicht überwiegende Nachteile entgegen, welche die mit der Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbundenen Vorteile überwiegen würden (§ 118 Abs. 2 S. 2 GWB). Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass die Antragsgegnerin derzeit eine Interimslösung praktiziert. Soweit diese - den Angaben der Antragsgegnerin nach - mit höheren Kosten verbunden ist, als sie ihr bei einem sofortigen Zuschlag an die Beigeladene entstehen würden, kommt dem Kostenaspekt angesichts der Möglichkeit, über die Beschwerde in überschaubarer Zeit eine endgültige Entscheidung zu treffen, geringeres Gewicht zu als den mit der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbundenen Vorteilen. Da sich – wie oben ausgeführt – die von der Antragstellerin vertretene Rechtsansicht nicht als offenkundig unbegründet darstellt, kommt es auf die Behauptung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin wolle sich mit ihrer Beschwerde allein die wirtschaftlichen Vorteile der Interimslösung erhalten, nicht an. Soweit die Beigeladene darauf verweist, dass die Verzögerung der Auftragsdurchführung auch sie mit erheblichen Kosten belaste, da sie das zur Auftragsdurchführung benötigte Personal vorhalte, überwiegt dieser Umstand nicht die mit der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbundenen Vorteile angesichts des Umstands, dass über die im Mittelpunkt stehende Rechtsfrage kurzfristig entschieden werden kann. 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.