11 Verg 7/13

Leitsatz: Für die Frage der Notwendigkeit einer Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die öffentliche Hand im Nachprüfungsverfahren kommt es auf die Sicht der Vergabestelle zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens an. Ist zu erwarten, dass im Nachprüfungsverfahren nicht nur auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen eine Rolle spielen werden, sondern auch weitere Rechtsfragen nicht einfacher Natur, kann die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit gerechtfertigt sein. Eine vertiefte Kenntnis europarechtlicher Bestimmungen ist von einer Vergabestelle nicht ohne Weiteres zu erwarten. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 5. April 2013 (Az.: 69 d VK 8/2013) wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beschwerdegegnerin. Der Gegenstandswert entspricht den durch die Einschaltung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten. I. Die Beschwerdegegnerin hat europaweit Planungsleistungen für den Neubau einer Stadtbahn ausgeschrieben. Die Beschwerdeführerin hat ein Angebot abgegeben. Auf die Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 22.2.2013, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf ein konkurrierendes Angebot zu erteilen, hat die Beschwerdeführerin mit anwaltlichem Schreiben vom 26.2.2013 den Wertungsvorgang und das Wertungsergebnis als vergaberechtswidrig gerügt. Nachdem die Beschwerdegegnerin der Rüge nicht abhalf, hat die Beschwerdeführerin mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 4.3.2013 einen Verstoß gegen Art. 296 AEUV gerügt und am selben Tag einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beschwerdegegnerin „angesichts der Schwierigkeit des Vergaberechts und der zu klärenden Rechtsfragen für notwendig erklärt“. Die sofortige Beschwerde greift den Beschluss nur an, soweit die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig erklärt worden ist. II. 1. Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 116 Abs. 1, 117 GWB statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Senat kann über das Rechtsmittel ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da es sich nur gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (Senatsbeschluss vom 30.03.2010, 11 Verg 3/10 m.w.N.). 2. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis jedoch keinen Erfolg. a) Zwar rügt die Beschwerdeführerin zu Recht, dass die Vergabekammer ihre Entscheidung, nach der die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragsgegnerin erforderlich war, nicht ausreichend begründet hat. Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren durch den öffentlichen Auftraggeber ist nicht schematisch, sondern stets auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des einzelnen Falles zu entscheiden (Senatsbeschluss a.a.O., m.w.N.). Die Begründung, die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes sei „angesichts der Schwierigkeit des Vergaberechts und der zu klärenden Rechtsfragen notwendig“, wird dieser Anforderung offensichtlich nicht gerecht. b) Im Ergebnis hält die Entscheidung den Angriffen der Beschwerdeführerin jedoch stand. Auch der Senat erachtet die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren für notwendig. Die Beschwerdeführerin meint zwar zu Recht, die Vergabekammer habe in ihrer Entscheidung eine Begründung aufgegriffen, die die Beschwerdegegnerin bereits vor Einschaltung ihrer Verfahrensbevollmächtigten zur Begründung der Zurückweisung der Rüge eingeführt hat. Insoweit handelt es sich auch um unmittelbar im Zusammenhang mit Wertungsfragen stehende Gesichtspunkte. Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahren auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörenden Vergaberegeln, wird im allgemeinen mehr dafür sprechen, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin organisieren muss und daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten bedarf. Vorliegend beschränkte sich die rechtliche Auseinandersetzung im Nachprüfungsverfahren jedoch nicht allein auf die Wertungsfragen und die durchgeführte Bewertung hinsichtlich des Angebots der Beschwerdeführerin, sondern hat die Beschwerdeführerin zusätzlich einen Verstoß gegen Artikel 296 AEUV beanstandet, weil die Beschwerdegegnerin lediglich Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres (Antragstellerin) Angebots und nicht die Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebotes mitgeteilt habe. Kommen weitere Rechtsfragen nicht lediglich einfacher Natur – namentlich solche des Nachprüfungsverfahrens – hinzu, wird dem öffentlichen Auftraggeber die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters als notwendig oftmals nicht zu verwehren sein. Zu berücksichtigen ist dabei, ob das dem öffentlichen Auftraggeber verfügbare Personal juristisch hinreichend geschult und zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist. So liegt der Fall auch hier. Zwar hat es die Vergabekammer bei ihrer Entscheidung auf die insoweit angesprochenen Rechtsfragen zu Art. 296 AEUV nicht abgestellt, sondern den Antrag bereits im Hinblick auf die gerügten Wertungsfehler als unzulässig zurückgewiesen. Aus der Sicht einer Vergabestelle zu Beginn des Nachprüfungsverfahrens – auf die es nach Auffassung des Senats ankommt, weil zweckmäßig spätestens in diesem Zeitpunkt über die Einschaltung von Verfahrensbevollmächtigten zu entscheiden ist (vgl. Weber in Schulte/Just, § 128 GWB, Rn. 58) - war indes nicht absehbar, inwieweit auch Fragen im Zusammenhang mit Artikel 296 AEUV im weiteren Verfahren eine Rolle spielen würden. Unter diesen Umständen war die Einschaltung der Verfahrensbevollmächtigten unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit gerechtfertigt, weil von der Vergabestelle – jedenfalls im konkreten Zusammenhang – eine vertiefte Kenntnis europarechtlicher Bestimmungen nicht erwartet werden kann. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.