11 Verg 2/14

Leitsatz: Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren und im Beschwerdeverfahren kann auch dann notwendig sein, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag wegen offensichtlicher Unzulässigkeit/Unbegründetheit nicht förmlich an den Antragsgegner zugestellt hat. 1) Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. 2) Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin. 3) Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren wird für notwendig erklärt. 4) Der Beschwerdewert wird auf 95.187 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin beteiligte sich an einer europaweiten Ausschreibung der Antragsgegnerin zur Vergabe des Auftrages von Generalplanerleistungen im Zusammenhang mit dem Bau einer Umgehungsstraße. Nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt hatte, dass sie aus formalen Gründen ausgeschlossen werde, stellte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 31.12.2013 bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Die Antragsgegnerin hatte vorsorglich unter dem 20.12.2013 durch ihre Verfahrensbevollmächtigten eine Schutzschrift bei der Vergabekammer hinterlegt. Die Vergabekammer setzte sie über den Eingang des Nachprüfungsantrages sowie über ihre Absicht, diesen wegen offensichtlicher Unbegründetheit nicht zu übermitteln, in Kenntnis. Die Antragsgegnerin hat daraufhin ihre Schutzschrift ergänzt. Mit Beschluss vom 28.01.2014 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag ohne vorherige Zustellung an die Antragsgegnerin als teilweise offensichtlich unzulässig und im Übrigen offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 118 Abs. 1 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern. Der Senat hat mit Beschluss vom 3.2.2014 den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin förmlich übermittelt. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben zu dem Nachprüfungsantrag und der sofortigen Beschwerde Stellung genommen. Mit Beschluss vom 05.03.2014 hat der Senat sodann den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 118 Abs. 1 GWB zu verlängern, zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 26.03.2014 ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene halten an ihren bereits zuvor gestellten Anträgen fest, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen sowie festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin sowie durch die Beigeladene erforderlich war. Die Antragstellerin macht geltend, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht erforderlich gewesen sei. Es seien lediglich auftragsbezogene Sach-und Rechtsfragen zu prüfen gewesen, wozu eine Auslegung der Unterlagen ohne tiefere rechtliche Durchdringung oder Auswertung einschlägiger Rechtsprechung ausreichend gewesen sei. Im Übrigen habe die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung aus offensichtlichen Gründen abgelehnt, ohne ihn der Beschwerdegegnerin zuzustellen. II. 1) a) Nachdem die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat, waren ihr nach §§ 120 Abs. 2, 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Da die Antragstellerin ohne die Rücknahme aus den im Beschluss des Senats vom 05.03.2014 ausgeführten Gründen voraussichtlich unterlegen wäre, entsprach es der Billigkeit, ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (vgl. Hardraht in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., 14. Los § 78 GWB Rdnr.13), und zwar unter Einschluss der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. b) Dabei war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren unbeschadet der Vorschrift des § 120 Abs. 1 Satz 2 GWB notwendig, da komplexe juristische Fragen sowohl hinsichtlich der Zulässigkeit als auch der Begründetheit zu klären waren. Es handelte sich nicht um rein auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen, deren Klärung sich ohne Weiteres aus der Lektüre der Vergabeunterlagen oder der einschlägigen Vergabeordnungen ergeben hätte, sondern es bedurfte der Auslegung übergeordneter Normen und allgemeiner Grundsätze unter Berücksichtigung hierzu ergangener Entscheidungen, sowie der Kenntnis entsprechender Verfahrensvorschriften. Dass die Antragsgegnerin als mittelgroße Stadt über eine größere Rechtsabteilung verfügt, bei der auch vertiefte Kenntnisse im Vergaberecht vorhanden sind, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht. Im Übrigen hat sich die Antragstellerin, die ihren Nachprüfungsantrag zunächst durch einen ortsansässigen Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht eingereicht hat, in der letzten Phase des Nachprüfungsverfahrens sowie im Beschwerdeverfahren ihrerseits durch eine überregional tätige, auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei vertreten lassen, so dass der Antragsgegnerin nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ ebenfalls die Vertretung durch entsprechend spezialisierte Rechtsanwälte zuzubilligen ist (vgl. OLG München, VergabeR 2011, 642). c) Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt (BGH VergabeR 2007, 59, 70). Vorliegend hat sich die Beigeladene am Beschwerdeverfahren mit eigenen Anträgen und einer Stellungnahme zur Sache beteiligt, so dass ihr für dieses Verfahren ein Kostenerstattungsanspruch zusteht. Die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung im Beschwerdeverfahren ergibt sich für die Beigeladene bereits aus § 120 Abs. 1 Satz 1 GWB, so dass ein entsprechender Ausspruch insoweit entbehrlich ist. 2) Über die Kosten und Auslagen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, ist nach § 128 GWB zu entscheiden. a) Die Entscheidung über die Verteilung der Verfahrenskosten ist im Falle einer Erledigung nach § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ebenfalls nach billigem Ermessen zu treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.1.2012, X ZB 3/11, unter IV; Weber in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 128 Rdnr. 34). Die Erwägungen hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens gelten hier in gleicher Weise und führen dazu, dass auch die Kosten des Nachprüfungsverfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen sind. b) Nach § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB hat der Antragssteller im Falle der Rücknahme des Nachprüfungsantrags die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. aa) Allerdings war die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren weder formell beteiligt noch hat sie sonst Anträge oder Stellungnahmen abgegeben. Aus diesem Grund steht ihr insoweit auch kein Erstattungsanspruch zu; die Feststellung der Notwendigkeit eines Verfahrensbevollmächtigten in diesem Verfahren kam daher nicht in Betracht. bb) Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war hingegen auch für das Nachprüfungsverfahren aus den Erwägungen zu oben 1 b) für notwendig zu erklären. Dem steht nicht entgegen, dass der Nachprüfungsantrag bereits als offensichtlich unzulässig bzw. offensichtlich unbegründet zurückgewiesen worden ist. Die zu behandelnden Rechtsfragen unterschieden sich nicht von denen des Beschwerdeverfahrens. Es ist nicht auszuschließen, dass die Vergabekammer durch die vorsorglich eingereichte Schutzschrift der Antragsgegnerin zur ihrer Entscheidung veranlasst wurde. Nachdem spätestens durch die Zustellung des Nachprüfungsantrages durch den Senat ein entsprechendes Prozessrechtsverhältnis entstanden ist, ist jedenfalls rückwirkend auch die Einreichung der Schutzschrift als zweckentsprechende Rechtsverteidigung im Nachprüfungsverfahren zu werten (vgl. OLG Jena, VergabeR 2003, 108). Dazu kommt, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin zwar nicht förmlich zugestellt, ihn ihr jedoch zur Kenntnis gegeben hat und die Antragsgegnerin dementsprechend durch eine „Ergänzung“ ihrer Schutzschrift auch Stellung genommen hat. 3) Der Streitwert war gem. § 50 Abs. 2 GKG in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme festzusetzen.