11 Verg 10/20

Leitsatz: Wenn eine Konzeptvergabe auf den Abschluss eines Erbbaurechtsvertrags über ein kommerziell genutztes Gebäude (hier: historisches Gebäude zum Betrieb einer Markthalle) zielt und das Erbbaurecht mit der Zahlung des Erbbauzinses adäquat abgegolten wird, so kann der Wert eines auf Nachprüfung des Konzeptvergabeverfahrens gezielten Antrags allein nach den von der Vergabestelle festgelegten Erbbauzinsen bestimmt werden. Es ist nicht angezeigt, den vom Antragsteller prospektierten Gewinn der langfristigen Vermietung der Markthalle zur Bemessung des Wertes des Vergabeverfahrens heranzuziehen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 29. Juni 2020 - unter Aufrechterhaltung im Übrigen - hinsichtlich der Entscheidung über die Höhe der Kosten (Ziff. 2 des Beschlusstenors) aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an die Vergabekammer zur erneuten Prüfung und Festsetzung der Gebühren und Auslagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zurückverwiesen. Die Entscheidung ergeht gebührenfrei. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet. I. Die Antragstellerin ist Betreiberin der Markthalle in Stadt1. Diese befindet sich im historischen Gebäude des „Marstalls“, das im Eigentum der Antragsgegnerin steht. Die Antragsgegnerin hat eine Konzeptvergabe durchgeführt, mit der sie einen Investor gesucht hat, der den „Marstall Stadt1“ erhält, den Marktbetrieb weiterführt und ausbaut. An dem Grundstück soll ein Erbbaurecht bestellt und das Gebäude soll durch einen Erbbaurechtsvertrag auf den Investor übertragen werden. Im Mai 2019 veröffentlichte die Antragsgegnerin im Amtsblatt der Stadt1 und in ihrem elektronischen Stadtportal die Kriterien für die Erbbaurechtsbestellung (Anlage BF 3). Dort werden unter anderem Ausführungen zu den künftigen Nutzungsoptionen des Gebäudes, der Außenflächen und möglicher baulicher Ergänzungen sowie zu den Eckpunkten des zukünftigen Erbbaurechtes und des Konzeptvergabeverfahrens niedergelegt. Der Zweck des Erbbaurechtes soll aufgrund des eingereichten Nutzungskonzeptes definiert und im Erbbaurechtsvertrag festgeschrieben werden. Es soll sowohl ein dinglich zu sichernder als auch ein schuldrechtlicher Erbbauzins vereinbart werden. Das Erbbaurecht soll über 60 Jahre laufen; abhängig vom Nutzungskonzept soll auch eine kürzere oder längere Laufzeit möglich sein. Die Antragstellerin legte einen „Businessplan Markthalle Stadt1“ vor, der eine Wirtschaftlichkeits- und Budgetplanung für einen Zeitraum von 26 Jahren beinhaltet (Anlage BF 2). Das Auswahlgremium der Antragsgegnerin wählte das Konzept eines Mitbewerbers aus. In der Folge nahm der Magistrat der Antragsgegnerin mit Zustimmung der Stadtverordnetenversammlung Verhandlungen mit diesem Bewerber auf, um eine entsprechende Vereinbarung zur Einräumung des Erbbaurechtes abschließen zu können. Die Antragstellerin leitete daraufhin ein Nachprüfungsverfahren ein, mit dem sie die Antragsgegnerin verpflichten wollte, das Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des GWB und der Konzessionsvergabeverordnung durchzuführen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Sie hat zur Begründung ausgeführt, es liege hier weder eine Dienstleistungskonzession noch ein Dienstleistungsauftrag vor. Die Bestellung des Erbbaurechtes sei keine Gegenleistung für eine in Gestalt des Betriebs der Markthalle nach den Vorgaben der Antragsgegnerin zu erbringende Dienstleistung. Vielmehr liege die äquivalente und damit auch synallagmatische Gegenleistung für die Bestellung des Erbbaurechtes in der Zahlung des dafür vorgesehenen Erbbauzinses. Der dem Verfügungsgeschäft zugrundeliegende schuldrechtliche Vertrag ähnele einem Grundstückskaufvertrag, nur mit dem Unterschied, dass der „Konzeptgewinner“ statt des Kaufpreises einen jährlich zu zahlenden Erbbauzins schulde und lediglich das Gebäude „veräußert“ werde. Ein solches Geschäft sei nicht als „Beschaffung“ anzusehen und unterfalle daher nicht den Vorschriften des Kartellvergaberechts. Die Vergabekammer hat für das Nachprüfungsverfahren eine Gebühr in Höhe von 15.000 EUR festgesetzt, die der Antragstellerin auferlegt wurde. Ebenfalls ist der Antragstellerin aufgegeben worden, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu übernehmen. Wegen der Gebührenfestsetzung hat sich die Vergabekammer an dem Bruttoangebotswert orientiert, und sich dabei an der Ertragsplanung der Antragstellerin in ihrem Businessplan über eine Laufzeit von 25 Jahren ausgerichtet (Ziffer 9.1 in Anlage BF 2, Bl. 73,77 d. A.). Die auf dieser Grundlage nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes ermittelte Gebühr von 28.975 € ist auf den o.g. Betrag reduziert worden, weil lediglich die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags geprüft wurde. Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 6.7.2020 zugestellten Beschluss der 2. Vergabekammer vom 29. Juni 2020 am 21.7.2020 Kostenbeschwerde eingelegt. Sie wirft der Vergabekammer vor, den für die Gebührenfestsetzung maßgeblichen Auftragswert fälschlicherweise nach den Bruttoumsatzerwartungen der Antragstellerin aus dem Businessplan errechnet zu haben. Da hier nach eigenem Verständnis der Vergabekammer keine Dienstleistungskonzession und auch kein Dienstleistungsauftrag vergeben werde, sondern ein schlichtes Fiskalgeschäft abgeschlossen werden solle, beschränke sich das wirtschaftliche Interesse der Bieter auf den Erhalt des Erbbaurechtes, dessen Wert durch den Erbbauzins bestimmt werde. Nach den von der Antragsgegnerin selbst aufgestellten Kriterien der Erbbaurechtsbestellung (Ziffer 5.2 in Anlage BF3) sollte der Erbbauzins in den ersten beiden Jahren 14.172,60 EUR jährlich, für die folgenden Jahre bis zum 31.12.2027 im Jahr 42.172,80 EUR jährlich und danach bis zum Abschluss des 60`ten Vertragsjahres 70.288 € jährlich betragen. Da die Laufzeit des Erbbaurechtsvertrags unklar sei, müsse die Kappungsgrenze nach § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV (maximal 48 Monate) herangezogen werden. Demnach ergebe sich ein Erbbauzins in Höhe von insgesamt 110.690,80 EUR. Daraus lasse sich nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von 2.522,21 EUR ableiten. Die Antragstellerin beantragt daher, den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 29.06.2020 (Az. 69 d - VK2 - 16/2020) aufzuheben, soweit für das Verfahren vor der Vergabekammer eine höhere Gebühr als 2.522,21 EUR festgesetzt wurde. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und verweist darauf, dass der Bundesgerichtshof für Dienstleistungsverträge, die über einen festgelegten Zeitraum zu erbringen seien, auf die Regelungen in § 50 Abs. 2 GKG zurückgegriffen habe, wonach der Gegenstandswert für das Nachprüfungsbeschwerdeverfahren 5% der auf die vorgesehene Laufzeit entfallende Bruttoauftragssumme betrage (BGH, Beschluss vom 18.03.2014 - X ZB 12/13 - Bioabfallvergärungsanlage). Hieraus abgeleitet habe das Oberlandesgericht München in einer neueren Entscheidung vom 21. Oktober 2019 (Vergabe 13/19 - Verfügbarkeitsnachweis) es ebenfalls abgelehnt, die Kappungsgrenze nach § 3 Abs. 11 VgV anzuwenden und den Streitwert mit 5% des für die feste Laufzeit eines Dienstleistungskonzessionsvertrages angesetzten Bruttoauftragswertes festgelegt. Das Angebot der Antragstellerin sei auf die Bezuschlagung einer Dienstleistungskonzession gerichtet, so dass die hiermit verbundenen Bruttoumsatzerlöse für die Bemessung des Gegenstandswerts ausschlaggebend seien. II. Das Rechtsmittel der Antragstellerin hat teilweise Erfolg. 1. Die Beschwerde ist statthaft und zulässig. Nach § 171 I GWB ist die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammer statthaft. Dazu gehören auch Kostenentscheidungen, mit denen die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 182 I GWB festgesetzt hat (BGH, Beschluss vom 25.10.2011 - X ZB 5/19 - Gebührenbeschwerde in Vergabesache; Senat, Beschluss vom 15. Januar 2020 - 11 Verg 6/19; Vavra in: Beck`scher Vergaberechtskommentar I. 3. Aufl., Rn 11 zu § 171 GWB). Die Antragstellerin hat die Beschwerde formgerecht innerhalb der gesetzlichen Frist eingelegt (§ 172 I GWB). 2. Gemäß § 182 I GWB erhebt die Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 182 III GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 II GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer, so dass die Gebührenentscheidung im Beschwerdeverfahren nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann. Hier führt die Beschwerde teilweise zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung, weil die Vergabekammer Faktoren zur Bemessung des Auftragswerts herangezogen hat, die im Hinblick auf die zur Hauptsache getroffene Entscheidung keine Rolle spielen können und daher ihre Überlegungen zur Gebührenfestsetzung auf einer falschen Grundlage aufgebaut hat. Dazu im Einzelnen: a) Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer ist unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu bestimmen (vgl. § 182 I, II GWB; § 3 Satz 1 VwKostG). Dabei ist vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen (vgl. Thiele in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rn 5 zu § 182 GWB). Dieser bemisst sich nach dessen wirtschaftlicher Bedeutung (BGH, Beschluss vom 25.10.2011, aaO., Rn 14 bei juris). Die Vergabekammer hat sich bei der Gebührenfestsetzung an der Gebührentabelle der Vergabekammer Bund orientiert, die sich nach dem Wert des streitgegenständlichen Auftrags richtet. Dies hat der erkennende Senat schon in früheren Entscheidungen akzeptiert (vgl. u.a. Beschluss vom 14.2.2017, 11 Verg 14/16, Rn. 41 bei juris). Der in der Gebührentabelle der Vergabekammer Bund maßgebliche Auftragswert ist in gleicher Weise zu bestimmen wie der Begriff der Auftragssumme in § 50 II GKG (vgl. Thiele a.a.O., Rn 7 zu § 182 GWB). Der Begriff der Auftragssumme ist weder in § 50 II GKG noch in § 3 VgV gesetzlich definiert. Er ist als objektiver Wert desjenigen Auftrags auszulegen, den der Auftraggeber zu vergeben hat (Meyer, GKG, FamGKG 2018, 16. A., Rn 3 zu § 50 GKG; Marx in: Kularz/Kus/Marx/Portz/ Prieß, Kommentar zum VgV, Rn. 5 zu § 3 VgV jeweils m. w.N.). Der objektive Wert des Auftrags ist hier auf Basis der Ausführungen der Vergabekammer konsequenterweise aus den gegenständlichen Erbbauzinsen zu ermitteln und nicht aus etwaigen erwarteten Umsatzerlösen. Umsatzerlöse wären nur anzusetzen, wenn von einer Dienstleistungskonzession auszugehen wäre. Die Vergabekammer hat den streitgegenständlichen Auftrag jedoch gerade nicht als Dienstleistungskonzession eingeordnet, so dass diese Wertung auch der Kostenentscheidung zugrunde zu legen ist. Im Einzelnen: Die der Vergabekammer zu Überprüfung gestellte Konzeptvergabe zeichnet sich nach den Erwägungen der Vergabekammer nicht dadurch aus, dass die Bieter der Antragsgegnerin Angebote für die erwarteten Dienstleistungen unterbreiten sollten, die durch entsprechende Gegenleistungen, etwa in Gestalt einer Dienstleistungskonzession von ihr vergütet werden sollten. Dem Bestbieter „winkte“ vielmehr der Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages, mit dem ihm das Erbbaurecht an dem Gebäude für voraussichtlich 60 Jahre gegen Zahlung eines entsprechenden Erbbauzinses eingeräumt werden soll. Auch wenn der Abschluss des Erbbaurechtsvertrages unerlässliche Voraussetzung für die mit der anschließenden Vermietung der Markthalle verbundene Ertragserwartung ist und die wirtschaftlichen Ziele der Bieter daher weit über den Abschluss des Erbbaurechtsvertrags hinausgehen, so könnten die Umsatzerlöse nur dann für die Wertfestsetzung maßgeblich sein, wenn tatsächlich eine Dienstleistungskonzession von der Antragsgegnerin vergeben worden wäre. Nach den Erwägungen der Vergabekammer war dies aber nicht der Fall. Die Konzeptvergabe zielte vielmehr allein auf einen Vertragsschluss über das Erbbaurecht, dessen Gewährung mit der Zahlung des Erbbauzinses wirtschaftlich adäquat abgegolten wird. Mit anderen Worten: Die „Gegenleistung“, die die Antragsgegnerin dem Konzeptgewinner in Aussicht gestellt hat, bestand nach der rechtlichen Bewertung der Vergabekammer ausschließlich in der Gewährung des Erbbaurechts, dessen wirtschaftlicher Wert wiederum nach Einschätzung der Vergabekammer durch die zu zahlenden Erbbauzinsen adäquat kompensiert werden sollte. Auf Grundlage der Erwägungen der Vergabekammer ist es dann aber auch konsequent und sachgerecht, den Wert des Verfahrensgegenstandes allein nach den von der Antragsgegnerin festgelegten Erbbauzinsen zu bemessen. In ähnlicher Weise ist dies auch in den Entscheidungen des OLG Naumburg vom 25.2.2010 (1 Verg 14/09) und der Vergabekammer Brandenburg vom 28.3.2008 (VK 6/08, Rn 52 bei juris) so gesehen worden. Die Tatsache, dass die Bieter dort kein Angebot abgegeben haben, zwingt nicht zu einer Differenzierung, da ja auch im vorliegenden Fall die Konditionen des Erbbauvertrags von der Antragsgegnerin vorgegeben waren, die Antragstellerin mithin dazu kein Angebot abgeben konnte. b) Da sich alle Bieter auf eine Laufzeit des Erbbaurechtsvertrags von 60 Jahre einstellen konnten und durften, ergibt sich eine Gesamtsumme von Erbbaurechtszinsen von 3.964.243,20 €. Dies entspricht dem maßgeblichen Wert des Verfahrensgegenstandes. Eine Kappung des Gegenstandswerts in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV auf den von der Antragstellerin errechneten Betrag ist nicht angezeigt. Es ist zwar grundsätzlich möglich, die für die Wertberechnung im Nachprüfungsverfahren maßgebliche Auftragssumme in entsprechender Anwendung der in § 3 VgV aufgestellten Kriterien zu schätzen, weil die Voraussetzungen dieser Schätzung mit denjenigen vergleichbar sind, unter denen öffentliche Auftraggeber den Wert zur Vergabe anstehender Leistungen zu ermitteln haben (BGH, Beschluss vom 19.7.2011, X ZB 4/10 - S-Bahnverkehr Rhein-Ruhr II, Rn 4 bei juris). Eine entsprechende Anwendung der von der Antragstellerin herangezogenen Vorschrift scheidet aber sowohl wegen des abweichenden Regelungsgehalts als auch wegen der abweichenden gesetzgeberischen Zielsetzung aus. § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV betrifft Aufträge über „Liefer- und Dienstleistungen“, was hier nicht Gegenstand des „Zuschlags“ gewesen ist. Im Übrigen war die Laufzeit des Erbbaurechtsvertrags zwar nicht verbindlich festgelegt, ihre Zielsetzung mit 60 Jahre war aber vorgegeben und sollte nach den Ausschreibungsbedingungen auch nicht durch vorzeitige Kündigungen ohne wichtigen Grund abgekürzt werden. Auch der Gesetzeszweck des § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV steht einer entsprechenden Anwendung entgegen. Die von der Grundregel in § 3 I VgV abweichende Beschränkung auf einen maximalen Zeitraum von 48 Monaten zielt vor allem darauf ab, Kleinaufträge auch bei längeren Laufzeiten von den hier nicht angemessen erscheinenden Vorgaben des Kartellvergaberechts auszunehmen (OLG Naumburg, Beschluss vom 10.6.2013, 2 Verg 5/12, Rn 18 bei juris; Radu in: Müller-Wrede (Hrsg.) VgV/UgV - Kommentar, Rn 78 zu § 3 VgV). Schon dieser Ausnahmecharakter der Vorschrift verbietet es, die Regelung sinngemäß auf eine - wie hier - völlig davon abweichende Konstellation anzuwenden. Die Antragstellerin kann zuletzt auch aus der von ihr zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.3.2014 (X ZB 12/13 - Bioabfallvergärungsanlage) keinen Nutzen ziehen. Dort wurde lediglich klargestellt, dass die für die Schätzung des Auftragswerts in § 3 VgV genannten Parameter u.U. dann Anhaltspunkte für die sachgerechte Bemessung des Streitwerts liefern können, wenn sie nach den jeweils gegebenen Verhältnissen für eine entsprechende Anwendung geeignet erscheinen (aaO. Rn 9 bei juris). Zur Anwendung des § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV (damals Abs. 4 Nr. 2 VgV) auf Fallkonstellationen der hier vergleichbaren Art hat der Bundesgerichtshof aber keine Erwägungen angestellt. III. Es ist dem Senat im vorliegenden Fall nicht möglich, die Höhe der Gebühren unmittelbar selbst festzusetzen. Bei der Bewertung des Umfangs der Sache und der wirtschaftlichen Bedeutung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung der Vergabekammer, für die die Höhe des Gegenstandswerts nur eine von mehreren möglichen Bewertungskriterien darstellt. Aus diesem Grunde hat der Senat gemäß § 178 S. 2 Alt. 2 GWB auch nur über den Gegenstandswert befunden und die Frage der Gebührenfestsetzung zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats an die Vergabekammer zurückverwiesen (vgl. dazu auch OLG Naumburg, Beschluss vom 25.2.2010, 1 Verg 14/09, Tz. 41 bei juris). IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 68 Abs. 3 GKG analog. Weil sich die Gebührenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB wirtschaftlich für den betroffenen Beteiligten wie eine Streitwertfestsetzung auswirkt, nach der sich die Höhe der Gerichtsgebühren bestimmt, sind auf eine sofortige Beschwerde, mit der die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer bekämpft wird, analog die Regelungen der § 68 Abs. 3 GKG bzw. § 66 GKG anwendbar, nach denen Rechtsmittelverfahren gegen die Festsetzung des Streitwertes und gegen den Kostenansatz gebührenfrei sind und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind (BGH, Beschluss vom 25.10.2011 - X ZB 5/10; Senat, Beschluss vom 2.10.2013 - 11 Verg 10/13).