11 W 30/16

Eintragung aufschiebend bedingter Amtsniederlegung des Vorstands zulässig • Die aufschiebend bedingte Amtsniederlegung des Vorstands ist grundsätzlich zulässig und kann in das Handelsregister eingetragen werden. • Eine Amtsniederlegung zur Unzeit (rechtsmissbräuchlich) ist nur bei hohen Anforderungen anzunehmen; bloßes Entstehen vorübergehender Handlungsunfähigkeit reicht nicht aus. • Bei Aktiengesellschaften besteht die Möglichkeit, nach § 104 AktG Aufsichtsratsmitglieder durch gerichtliche Bestellung ergänzen zu lassen; dies mildert die Gefahr der Handlungsunfähigkeit. • Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beeinflusst nicht die Organstruktur der AG und hindert die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern oder eines Notvorstands (§ 85 AktG). Über die Aktiengesellschaft wurde 2012 ein Insolvenzverfahren eröffnet. Zwei von drei Aufsichtsratsmitgliedern legten 2014 ihre Ämter nieder; eine Auffüllung des Aufsichtsrats hielt das Registergericht wegen des laufenden Insolvenzverfahrens für unzulässig. Der alleinige Vorstand erklärte mit Schreiben vom 14.03.2016 seine Amtsniederlegung aufschiebend bedingt für den Tag der Eintragung und meldete dies am 01.04.2016 zum Handelsregister an. Das Registergericht wies die Anmeldung zurück mit der Begründung, die Eintragung sei rechtsmissbräuchlich, weil die Gesellschaft bei Eintragung handlungsunfähig wäre. Der Vorstand legte Beschwerde ein; das Registergericht legte die Sache dem Senat vor. • Zulässigkeit: Die Beschwerde war gemäß den einschlägigen Vorschriften des FamFG statthaft und formell zulässig. • Aufschiebend bedingte Niederlegung: Die Erklärung einer aufschiebend bedingten Amtsniederlegung ist grundsätzlich zulässig und nicht ohne Weiteres als rechtsmissbräuchlich anzusehen. • Rechtsmissbrauchsprüfung: Rechtsmissbrauch liegt nur unter engen Voraussetzungen vor, etwa bei einem einzigen alleinigen Geschäftsführer/Gesellschafter, der bewusst keine Nachfolge veranlasst; diese Konstellation ist hier nicht gegeben. • Organstruktur und Ergänzung: Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens berührt nicht die Organstruktur der AG. Nach § 104 AktG kann der Aufsichtsrat durch gerichtliche Bestellung ergänzt werden; Aktionäre oder das verbliebene Aufsichtsratsmitglied können einen solchen Antrag stellen. • Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit: Durch gerichtliche Bestellung nach § 104 AktG oder die Bestellung eines Notvorstands nach § 85 AktG kann die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft wiederhergestellt werden, sodass die bloße gegenwärtige Unterbesetzung des Aufsichtsrats die Eintragung der Niederlegung nicht als zur Unzeit erscheinen lässt. • Verantwortung des Vorstands: Dass der Vorstand bereits früher keinen Antrag zur Ergänzung des Aufsichtsrats gestellt hat, reicht nicht aus, um die spätere Niederlegung als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren; andere Beteiligte hätten ebenfalls tätig werden können. • Kostenentscheidung: Mangels weiterer Beteiligter wurde über außergerichtliche Kosten nicht entschieden. Der Beschwerde wurde stattgegeben; die Voraussetzungen für die Eintragung der aufschiebend bedingten Amtsniederlegung des Vorstands in das Handelsregister liegen vor. Die Rückweisung der Anmeldung durch das Registergericht war unzutreffend, weil die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Niederlegung in der vorliegenden Sachlage nicht gerechtfertigt ist. Insbesondere kann die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft durch gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats (§ 104 AktG) oder durch Bestellung eines Notvorstands (§ 85 AktG) wiederhergestellt werden. Deshalb ist die Eintragung der Niederlegung zuzulassen. Über außergerichtliche Kosten wurde nicht entschieden.