1 Verg 2/17

Konzession für Spielbank unterfällt Vergaberecht; Antrag auf Nachprüfung mangels Antragsbefugnis abgewiesen • Die Erlaubnis zum Betrieb der Hamburger Spielbank ist eine konzessionsvergaberechtlich relevante Konzession im Sinne von §105 Abs.1 Nr.2 GWB und fällt grundsätzlich unter das Vergaberecht. • Ein Unternehmen ist nach §160 Abs.2 GWB nur zur Nachprüfung befugt, wenn es darlegt, bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten können; bloße Absichtserklärungen genügen nicht. • Der Betrieb einer Spielbank begründet ein öffentliches Interesse, und die Konzession ist als Vertrag zu qualifizieren, wenn sie weitergehende, rechtlich durchsetzbare Verpflichtungen des Konzessionsnehmers zur tatsächlichen Betriebsausübung enthält. Die Freie und Hansestadt Hamburg verlängerte die bis Ende 2017 erteilte Erlaubnis zur Führung der einzigen Hamburger Spielbank auf Veranlassung der Beigeladenen ohne Ausschreibung um zwei Jahre. Die Antragstellerin, eine Ltd. mit Sitz in Bonn, betreibt Spielhallen und wollte in das Marktsegment Spielbanken einsteigen; sie beantragte nachprüfung wegen unterlassener Ausschreibung. Die Vergabekammer gab dem Antrag statt und stellte Vergaberechtswidrigkeit fest. Antragsgegnerin und Beigeladene legten sofortige Beschwerden ein. Streitpunkte waren, ob die Spielbankkonzession dem Vergaberecht unterliegt, ob die Antragstellerin antragsbefugt ist und ob eine Zwischenverlängerung nach §176 GWB gerechtfertigt war. Die Vorinstanz nahm an, es liege ein vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang vor und die Antragstellerin sei antragsbefugt. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung die Beteiligten angehört und die Rechts- und Sachlage geprüft. • Anwendbarkeit des Vergaberechts: Die Erlaubnis zum Betrieb der Spielbank ist konzessionsvergaberechtlich eine Konzession (§105 Abs.1 Nr.2 GWB), weil sie im öffentlichen Interesse liegt und eine vertraglich zu qualifizierende, durchsetzbare Verpflichtung zur Erbringung/Verwaltung von Dienstleistungen begründen kann; daher sind Konzessionsvergaberichtlinie und nationales Vergaberecht einschlägig. • Abgrenzung zu reinem Verwaltungsakt: Zwar hat die Spielbankerlaubnis verwaltungsrechtliche Züge und ist als Verwaltungsakt zu qualifizieren, doch schließt dies nicht die zusätzliche Anwendung des Vergaberechts aus, wenn objektiv ein vergaberechtsrelevanter Vertrag vorliegt. • Öffentliches Interesse und Betriebspflicht: Der Betrieb einer Spielbank verfolgt staatliche Zielsetzungen des Glücksspielrechts (Schutz vor Sucht, Kanalisierung, Kriminalitätsprävention); Hamburg muss sicherstellen, dass eine konzessionierte Spielbank auch tatsächlich betrieben wird, so dass der Konzessionsgeber geeignete betriebliche Verpflichtungen und Sicherstellungen verlangen darf. • Antragsbefugnis nach §160 Abs.2 GWB: Die Antragstellerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass sie bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten können. Bloße Absicht, in das Geschäft einzusteigen, oder das Betreiben von Spielhallen genügt nicht; es wären konkrete Tatsachen zur Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und zur zur Verfügung stehenden personellen und gesellschaftsrechtlichen Eignung erforderlich. • Eignungsanforderungen: Die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen an Spielbankbetreiber (Gesellschaftsform, persönliche Zuverlässigkeit, qualifiziertes spieltechnisches Personal) sind so spezifisch, dass die Antragstellerin deren Erfüllung nicht glaubhaft gemacht hat; auch die Idee, lediglich zu finanzieren und Dritte betreiben zu lassen, ist mit dem Übertragungsverbot der Konzession unvereinbar. • Rechtsfolge: Mangels Antragsbefugnis ist der Nachprüfungsantrag unzulässig; deshalb braucht auf weitere Rügen nicht entschieden zu werden. Weitergehende Anträge wurden damit erledigt. Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind erfolgreich; der Beschluss der Vergabekammer wird aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Das Gericht stellt fest, dass die Erlaubnis zum Betrieb der Hamburger Spielbank grundsätzlich dem Vergaberecht unterfallen kann, zugleich aber die Antragstellerin nicht antragsbefugt war, weil sie nicht dargelegt hat, bei ordnungsgemäßer Ausschreibung den Zuschlag hätte erhalten können. Die Kostenentscheidung geht zulasten der Antragstellerin; die Hinzuziehung von Rechtsanwälten für Antragsgegnerin und Beigeladene wird für erforderlich erklärt. Insgesamt gewinnt die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen, weil der formelle Nachprüfungsweg mangels konkreter Darlegung eines eigenen Zuschlagschadens der Antragstellerin nicht eröffnet ist und deshalb der Verlängerungsakt nicht im Nachprüfungsverfahren zu beanstanden war.