11 U 128/17

Aufrechnung mit Mängelbeseitigungsvorschuss; Teilhafterlass wegen Planungsmitverschuldens • Bei gegenseitigen Werkvertragsansprüchen kann der Besteller mit einem (teilweisen) Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung wirksam gegen Werklohnforderungen aufrechnen. • Ein durch einen Privatsachverständigen substantiierter Mangelbefund kann für das Gericht entscheidungsrelevant werden, wenn die vortragende Partei diesen erstinstanzlich nicht substantiiert bestritten hat. • Bei einem Mitverschulden des Bestellers durch Beauftragung einer Fachplanung ist der Kostenvorschussanspruch des Bestellers angemessen zu kürzen (§§ 254, 278 BGB). • Ein Kostenvorschuss nach § 637 BGB umfasst die voraussichtlichen reinen Mängelbeseitigungskosten, nicht notwendigerweise begleitende Folgekosten wie Miet- und Personalkosten. Die Klägerin, Generalunternehmerin für Mieterausbauten, verlegte in der Praxis des Beklagten einen PVC-Design-Bodenbelag. Nach erster Verlegung traten Dellen und Eindrücke auf; der Beklagte rügte Mängel und setzte Fristen zur Nachbesserung. Die Klägerin ließ den Boden durch ein Fachunternehmen auf eigene Kosten erneuern; der Beklagte monierte erneut Eindrücke und verlangte einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung. Die Parteien streiten um Restwerklohnansprüche der Klägerin und um Aufrechnung sowie einen Kostenvorschussanspruch des Beklagten. Gerichts- und Privatgutachten sowie Zeugenaussagen klärten Ursache und Umfang der Schäden. Das Landgericht wies die Klage ab und sprach der Beklagten einen Teilvorschuss zu; beide Seiten legten Berufung ein. • Die Klage der Klägerin auf Restwerklohn in Höhe von ursprünglich €54.080,50 stand ihr zwar zu, wurde aber durch aufrechenbare Schadensersatz- und Vorschussansprüche des Beklagten gemäß §§387,389 BGB ganz oder überwiegend aufgehoben. • Der Beklagte hat aufgrund der handwerklichen Mängel der Erstverlegung (Privatgutachten) einen aufrechenbaren Mangelfolgeschaden geltend gemacht; das Gericht folgte der Beweiswürdigung und stellte Mängel an der Erstverlegung fest. • Der Beklagte ist mangels rechtskräftiger Abrechnung zur Aufrechnung mit einem Kostenvorschuss berechtigt; die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch ist nach ständiger Rechtsprechung zulässig. • Das gerichtliche Sachverständigengutachten ergab, dass der zweitverlegte Boden aufgrund seines Resteindruckverhaltens für die konkrete Nutzung nicht funktionsgerecht war; dies begründet einen funktionalen Mangel gemäß §633 BGB. • Die Klägerin konnte sich nicht erfolgreich damit entlasten, der Boden sei aufgrund planerischer Vorgaben der vom Beklagten beauftragten Fachplanungsfirma gewählt worden; der Auftragnehmer muss die Eignung der Vorleistungen prüfen und anmerken. • Wegen zurechenbaren Planungsfehlers der Fachplanungsfirma findet eine Haftungsquotierung nach §254 BGB statt; der Kostenvorschussanspruch des Beklagten wurde hälftig gekürzt. • Der Kostenvorschuss bemisst sich an den voraussichtlichen reinen Mängelbeseitigungskosten und kann geschätzt werden; begleitende Folgekosten wie Personal- und Mietkosten sind Schadensersatzpositionen und nicht zwingend dem Vorschuss zuzurechnen. Das Berufungsgericht hat die Klage der Klägerin insgesamt abgewiesen, da die geltend gemachte Werklohnforderung durch aufrechenbare Schadens- und Vorschussansprüche des Beklagten erloschen ist. Zugunsten des Beklagten wurde ein Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von insgesamt €32.645,00 (hälftiger Anteil an geschätzten Erneuerungskosten von €65.290,00) anerkannt; hiervon ergibt sich eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin an den Beklagten in Höhe von €1.606,98. Die weitergehenden vom Beklagten geltend gemachten Miet- und Personalkosten wurden nicht dem Vorschuss, sondern als mögliche Schadensersatzansprüche zugewiesen und überwiegend abgewiesen oder gesondert bewertet. Die Gerichtskosten und vorläufige Vollstreckbarkeit wurden entsprechend verteilt; die Revision wurde nicht zugelassen.